臺灣臺北地方法院臺北簡易庭民事簡易判決
100年度北簡字第8983號
原 告 陳清正
被 告 王偉烈
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國100年9
月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將原告所有坐落臺北市○○段○○段○○○○號之土地，於
民國72年5月23日以72年中山字第137170號所設定之新臺幣叁拾
伍萬元抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：訴外人 陳金允 於民國72年間向被告借貸新臺
幣（下同）35萬元，並由原告於72年5月23日提供原告所有
坐落於臺北市○○區○○段二小段594地號之土地（下稱系
爭土地），為陳金允設定擔保債權總額35萬元之抵押權（下
稱系爭抵押權）予被告，約定存續期間自72年5月3日起至72
年8月2日止，債務清償期為72年8月2日。惟被告迄未向訴外
人陳金允求償，亦未行使抵押權，依民法第125條規定，被
告就上開債權之請求權已於87年8月2日罹於消滅時效，並自
87年8月2日起計算抵押權消滅之除斥期間為5年，系爭抵押
權應於92年8月2日消滅，是系爭抵押權之設定應予塗銷等情
。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：被告前曾於90年4月12日參與原告財產遭強制執
行之分配，又因兩造為多年好友，伊並未聲請查封拍賣原告
所有之土地等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：
㈠兩造不爭執事實：查訴外人陳金允於72年間向被告借貸35
萬元，原告遂於72年5月23日提供其所有坐落臺北市○○區
○○段二小段594地號之土地，為陳金允設定擔保債權總額
35萬元之抵押權予被告，約定存續期間自72年5月3日起至72
年8月2日止，債務清償期為72年8月2日。惟被告未曾對原告
取得任何執行名義，亦未曾對原告聲請強制執行等情，業據
原告提出之土地登記謄本為證，且為兩造所不爭執，均堪信
為真實。
㈡得心證之理由：按請求權，因十五年間不行使而消滅，但法
律所定期間較短者，依其規定。以抵押權擔保之債權，其請
求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五
年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條及第
880條分別定有明文。次按抵押權為從物權，以主債權之存
在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他
原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一
部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押
權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該
抵押權設定登記，最高法院85年度台上字第227號判決可資
參照。經查，原告所有系爭土地所擔保之借款債權，其約定
之清償期為72年8月2日，以該借款債權之請求權時效為15年
，該債權之請求權已於87年8月2日消滅時效完成。被告雖抗
辯伊曾於90年4月12日參與原告財產遭強制執行之分配云云
，惟按民法第130條規定：時效因請求而中斷者，若於請求
後六個月內不起訴，視為不中斷。此之所謂起訴，對於已取
得執行名義之債務，係指依同法第129條第2項第5款規定與
起訴有同一效力之開始強制執行或聲請強制執行而言。而同
條第1項第1款所稱之請求，祗須債權人對債務人表示請求履
行債務之意思即為已足。本件被告雖於90年4月12日參與原
告財產之強制執行分配，核屬實行債權之意，應視為已對原
告為履行之請求，於強制執行程序進行中，其請求之狀態仍
屬繼續，然依民法第130條規定，被告應自該強制執行程序
終結之翌日起六個月內另行對原告起訴或再行聲請強制執行
，始得保持中斷時效之效力，被告復自承伊未曾對原告取得
任何執行名義，亦未曾對原告聲請強制執行等語，則被告前
揭參與分配行為之中斷時效效力即視為不中斷，系爭借款債
權之請求權仍於87年8月2日因罹於時效而消滅，並自翌日起
算5年至92年8月2日止，系爭抵押權亦因除斥期間經過而消
滅，是原告為此訴請被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
從而，原告請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理
由，應予准許。
四、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結
果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國100年10月13日
臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
法官管靜怡
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路
○段○○○巷○號）提出上訴狀，並按他造當事人之人數附繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年10月13日
書記官蔡宜婷