裁判字號：臺灣高等法院臺南分院113年上訴字第932號刑事判決
裁判日期：民國113年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第932號113年度上訴字第1184號上訴人即被告 吳峰陞 選任辯護人 麥玉煒 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院113年度訴字第8號、第221號中華民國113年4月11日、113年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第29066號、113年度偵字第5065號、第5367號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、被告於本院民國113年8月14日審理期日未到庭，惟本院113年度上訴字第932號、第1184號案件審理期日傳票已分別於113年7月31日、113年8月6日送達被告住所，由被告同居人即其祖母與母親各自領取，有本院送達證書在卷可稽（見本院932號卷－以下稱本院卷－第89頁；本院1148號卷第39頁），是本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
二、審理範圍：按刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查，原審113年度訴字第8號、第221號判決(以下稱原判決)後，被告於上訴理由狀及辯護人於本院審理時均表明僅對原判決量刑部分提起上訴，對於原判決認定之犯罪事實、論罪法條、罪數、沒收不提起上訴等語(見本院卷第17至21頁、第105頁；本院1148號卷第7至11頁、第55頁)，是本件被告之審判範圍僅及於原判決量刑部分，原判決關於被告之犯罪事實、論罪法條、罪數、沒收部分認定，均不在本件審理範圍內，以第一審判決書所記載之事實、證據、論罪、沒收為審判基礎，均引用之不再贅載。
三、被告及辯護人主張被告於原審113年度訴字第8號案件販賣第三級毒品所得利益僅區區新臺幣(下同)13,900元、於原審113年度訴字第221號案件販賣第三級毒品所得利益僅區區13,600元，交易金額均甚低，販賣之毒品難認鉅量，屬毒品交易下游，販賣動機亦係與吸毒者 陳怡安 、 高進益友 儕間為求互通有無之有償轉讓，並非大盤或中盤毒梟，無集團性情形，與一般專以販賣毒品牟利者不同，主、客觀惡性程度相對輕微，雖得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，最低刑度仍為有期徒刑3年6月，猶嫌過苛，不符罪刑相當性及比例原則，更無從與一般毒梟惡行有所區隔，客觀上足以引起一般人同情，應適用刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按，刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。被告雖以前揭理由主張適用刑法第59條規定酌減其刑，然被告於原審113年度訴字第8號、第221號此2案件，前後販賣第三級毒品次數共計5次，所販賣咖啡包合計70包、金額達10,500元，所販賣之愷他命達9公克之譜，金額合計17,000元，被告全部販賣之毒品數量及金額均非如被告及辯護人所稱少數，且獲利甚豐，又將毒品擴散至2名買受人，危害社會治安及他人身體健康，犯罪惡性及造成之危害不輕，本案亦無任何證據顯示，被告有何不得已原因必須販賣毒品給買受人，難認被告有值得憫恕之特殊原因或環境致為犯罪，衡以被告販賣之毒品數量及金額非少，有一定之獲利，犯罪情節難謂輕微，故其犯罪動機及犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之處，參以被告各次犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，所處最低刑度已可自3年6月起開始量處，刑罰嚴峻已有緩和，要無任何情輕法重之情形，被告漠視法紀、助長毒品流通，殘害他人身體健康，並影響我國社會秩序重大，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之處，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，被告及辯護人之主張委不可採。
四、駁回上訴之理由：
㈠、原審113年度訴字第8號判決，以被告如附表一所示前後2次販賣第三級毒品犯行，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌被告無視毒品對於人體健康之戕害及國家杜絕毒品之禁令，而為本件販賣第三級毒品犯行，足令購毒者沉迷毒癮無法自拔，助長施用毒品歪風，甚至引發各式犯罪，於社會治安及國民健康均有相當負面影響，行為實有不當；惟念被告於偵查、本院審理時均坦認犯行，兼衡其所販賣之毒品數量非鉅、對象僅有1人，暨其自述之智識程度、家庭經濟狀況(見原審113年度訴字第8號卷第115頁)等一切情狀，分別如附表一所示量處被告各有期徒刑3年8月，並定應執行有期徒刑3年10月。
㈡、原審113年度訴字第221號判決，以被告如附表二所示前後3次販賣第三級毒品犯行，均罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣毒品圖不法所得之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難，惟被告犯後於偵審時坦認犯行，已有悔意，其販賣毒品之對象僅1人、各次販賣金額尚非鉅額，與長期藉販毒牟取暴利之「毒品盤商」仍屬有別，兼衡被告販賣毒品之犯罪動機、手段、次數、所生危害、曾有妨害秩序、肇事逃逸等犯罪紀錄之前科素行，暨其陳明之教育程度、工作、家庭生活、經濟狀況（見原審113年度訴字第221號卷第101至102頁）等一切情狀，分別量處如附表二編號1至3所示之宣告刑。復審酌被告販賣毒品種類相同、金額、對象暨次數不多、犯罪期間係於一段時間內多次為之，相距不久，且侵害法益相同，行為態樣、手段亦相似，倘以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），依限制加重原則，酌定其應執行有期徒刑4年。
㈢、經核原判決所為刑之宣告，係以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例原則、公平原則及罪刑相當原則之情形，尚稱允當。被告固以其所販賣毒品金額、獲利甚低，販賣數量非鉅，無集團性之情形，主、客觀惡性程度相對輕微，應適用刑法第59條規定減輕其刑，原審未適用刑法第59條規定減輕其刑，致量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決不當。惟關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。被告為附表一、二所示犯行，並無情輕法重應予適用刑法第59條規定酌減其刑之情事，業如前述，原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，均無違誤，且原判決於審酌上情後，量處被告如附表一、二所示刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、輕重失衡或逾越法律所規定範圍之情事，且每次所處刑期，均僅在適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，於最低刑度3年6月之基礎上酌加2月，相較於被告犯罪情節、對法益及社會秩序與國民健康侵害程度，量刑明顯偏低，要無被告所主張量刑過重之情事。從而被告上訴意旨主張原審未依刑法第59條規定酌減其刑且有量刑過重情形，指摘原判決不當，經核非有理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官施婷婷、謝旻霓提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國113年8月28日
刑事第三庭審判長法官張瑛宗
法官陳顯榮法官李秋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉紀君中華民國113年8月28日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：(原審113年度訴字第8號)編號交易時間交易地點交易方式毒品種類、數量、交易金額(新臺幣)價金收取方式罪刑及沒收1112年6月26日晚間9時32分許臺南市○○區○○00號吳峰陞先以飛機軟體與陳怡安聯繫毒品種類、數量及金額並約定交易之時間、地點，雙方復於左列時、地當場面交右列之毒品。①20包含有第三級毒品之毒品咖啡包，共計3,000元。②2公克之愷他命，共計3,400元。陳怡安於112年6月26日晚間9時34分許，以網路匯款方式，匯入6,400元至吳峰陞名下之元大銀行帳戶(帳號：000-0000000000000000號)吳峰陞販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號3所示之手機壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2112年6月29日晚間6時33分許臺南市○○區○○00號吳峰陞先以飛機軟體與陳怡安聯繫毒品種類、數量及金額並約定交易之時間、地點，雙方復於左列時、地當場面交右列之毒品。50包含有第三級毒品之毒品咖啡包，共計7,500元。陳怡安於112年7月3日晚間8時35分許，以網路匯款方式，匯入7,500元至吳峰陞名下之元大銀行帳戶(帳號：000-0000000000000000號)吳峰陞販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號3所示之手機壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：(原審113年度訴字第221號)編號時間(民國)地點毒品價量交易金額(新臺幣)宣告刑1111年11月27日凌晨5時許臺南市○○區○○路00號「○○○湯包」店對面愷他命2克4,000元吳峰陞販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年捌月。2111年12月21日凌晨臺南市○○區○○路00號「○○○湯包」店對面愷他命2克3,600元吳峰陞販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年捌月。3112年1月25日凌晨0時許臺南市○○區○○路0段00號「○○○○站」愷他命3克6,000元吳峰陞販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年捌月。