裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第728號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第728號上訴人即被告庚○○
（另案於臺灣臺北監獄執行中）指定辯護人 許碧真 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1065號，中華民國94年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第22317號、92年度偵緝字第1662號、第1665號、第1783號），提起上訴，本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於加重強盜及行使偽造有價證券罪暨執行刑部分，均撤銷。
庚○○犯共同攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑捌年。又行使偽造有價證券，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；附表所示偽造支票壹紙沒收。
事實
一、庚○○前於民國84年5月11日因竊盜、違反懲治盜罪條例等案件，竊盜部分經本院以83年度上更一字判處有期徒刑8月，嗣經確定；違反懲治盜罪條例部分於89年1月28日經本院以86年度重上更三字第72號判處有期徒刑8年，於89年3月10日確定。又於83年6月28日因違反肅清煙毒條例案件，經本院以83年度上訴字第1516號判處有期徒刑7年6月確定。於84年6月29日因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以84年度訴字第753號判處有期徒刑5年，同年8月22日確定。上述數罪於89年8月31日經本院以89年度聲字第743號裁定應執行有期徒刑19年，同年9月20日確定。復於84年6月26日因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以84年度易字第1749號判處有期刑3月，同年8月14日確定。合併執行有期徒刑19年3月，於90年7月13日假釋出獄交付保護管束，嗣經撤銷假釋，現於臺灣臺北監獄執行中。其於前案假釋期間內，竟仍不知悔改，復犯強盜及行使偽造有價證券等罪，茲敘述其犯罪事實如下：
（一）庚○○與一名真實姓名年籍不詳之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，並基於犯意之聯絡，於91年9月3日晚間8至9時間，由庚○○攜帶客觀上對於人之生命、身體具有危險性足供兇器使用之電擊棒1支（未經扣案，無證據證明係庚○○或共犯所有），共同至臺北市○○區○○街13之1號戊○○經營之「娉萍歐洲服飾店」（起訴書誤為娉婷歐洲服飾店），佯裝購買服飾，於該服飾店內逗留，待無其他客人之際，即要求戊○○拿取試穿之長褲，於戊○○自服飾店後方倉庫返回試衣間時，該不詳名籍成年男子即在試衣間前走道擋住戊○○去路，庚○○則自戊○○後方以手勒住戊○○頸部，並持預藏之電擊棒電擊戊○○身體，因戊○○反抗，庚○○與該名不詳姓名男子除徒手毆打戊○○外，並以電擊棒重擊戊○○頭部，致戊○○受有傷害【傷害部分未據合法告訴（戊○○迄92年5月1日警詢時始表示告訴之意，已逾告訴期間），第22317號偵查卷第22頁】，再以黃色封箱膠帶捆綁戊○○雙手及貼住嘴巴，以此強暴方式致使戊○○不能抗拒，庚○○及該名不詳名籍男子遂強行取走戊○○所戴鑽戒1只、勞力士手錶1只、K金項鍊1條、行動電話1具及服飾店內衣服、褲子若干件，得手後離去。嗣因戊○○自行掙脫捆綁報警，經警在該服飾店內煙灰缸內採得庚○○當晚抽用過之煙蒂1根，經比對其於91年8月15日採集之唾液棉棒結果，發現二者DNA-STR型別相同而查獲。
（二）庚○○於91年11月上旬某日，明知 楊聖凱 置於臺北縣中和市○○路○○○巷○○號2樓住處房間抽屜，付款人臺北國際商業銀行內湖分行之空白支票一疊（票號QG0000000號至QG0000000號），係楊聖凱（另案審理中）於90年9月21日至23日，利用在該銀行地下室從事清潔工作之機會所竊得之空白支票，嗣經姓名年籍不詳之人偽造完成發票行為之偽造支票，係屬贓物，且楊聖凱放置於該處任友人隨意取用，竟仍自該疊支票中，拿取如附表所示票號QG0000000號、發票日91年11月14日、票面金額新臺幣（下同）105,000元（起訴書誤為155,000元）、發票人錏石工程有限公司、 吳丞麟 之支票1紙。嗣於同年11月10日及11日，二度至臺北市○○區○○路4段8巷33號1樓丙○○經營之「金錢豹菸酒專賣站」（公司登記名稱：柏皓實業有限公司）先後購買雪茄、洋酒及打火機等商品，總計共消費38,850元，於同年月11日購物後，持上開偽造支票，當場在支票背面簽名背書後，行使交付予不知情之丙○○，以抵償購物款，丙○○不疑有他而收受之。翌日（11月12日）經丙○○向銀行徵信結果，得知該支票係臺北國際商業銀行內湖分行失竊之空白支票，始知受騙，而經警循線查悉上情。
二、案經戊○○、丙○○分別訴由臺北市政府警察局中山分局、大安分局報告及內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人乙○○、丁○○、甲○○於本院更一審準備程序中之證言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，檢察官、被告庚○○及辯護人於準備程序中均同意作為證據，本院審理時，經提示並告以要旨，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，但均表示不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法有證據能力，合先說明。
貳、實體方面
一、被告之供述及辯解：經訊被告矢口否認強盜及行使偽造有價證券犯行，其於原審辯稱：娉萍歐洲服飾店被強盜之際，我不在現場，我於91年1月間小腿骨折，案發當時因腿部受傷剛復原不久，不可能有能力為強盜行為，我沒有見過戊○○，戊○○當初係以遭竊盜報案，警員未以強盜案移送，當時我只順手偷走戊○○之皮帶1條而已，而戊○○指認歹徒特徵與我不符。關於支票部分，我是以自己姓名背書後交付給丙○○，該支票是楊聖凱向我買車所交付6張支票中其中1張，6張支票付款人、發票人相同，楊聖凱幫我辦現金卡、信用卡，總共欠我34萬多元，我曾拿其中1張支票向銀行查詢，銀行未告知係掛失止付的票據，銀行還表示發票人3年的信用都不錯，我不知該支票係贓物，亦不知該支票是偽造 云云 。其於本院更一審時辯稱：戊○○指認行搶之人，外形與我不同，當天我與 趙時貴 、 徐冠宇 、 錢孝祖 是去買皮帶，但刷卡未過，我有順手牽羊拿皮帶、香水及1件衣服，給丙○○的支票是楊聖凱欠我錢給我的，我不知道該支票係屬偽造云云。
二、關於強盜部分：
（一）查91年9月3日晚間8至9時許，戊○○在其經營之娉萍歐洲服飾店內遭被告及另一真實姓名年籍不詳之成年男子，共同強盜財物鑽戒1只、勞力士手錶1只、K金項鍊1條、行動電話1具及服飾店內衣服約6件、褲子約10件等財物之經過情形，業經證人即告訴人戊○○於警詢、原審、本院上訴審及更一審審理時證述明確（92年度偵字第22317號卷第16-23頁，原審卷第342-347頁、本院97年3月5日審判筆錄第3-9頁）。戊○○於原審及本院上訴審時明確指稱：被告於晚間8點多就進入服飾店，當時還有1位客人在，等該位客人走後，他們就試穿衣服，被告要我拿褲子，並說另1位也要試穿褲子，我去拿褲子時，他們2人就在更衣室前狹窄通道上前後把我夾住，並用電擊棒打我，我有反抗，他們就打我，並敲我頭，我頭部有2處裂傷流血，無法再抵抗，就任由他們把我的手錶、戒指、手機、店內衣服、褲子等搶走，他們用膠帶及尼龍繩捆綁我雙手及貼住嘴巴，再將我關在更衣室內，他們前後在我店裡約有45分鐘以上，被告在我店內有抽1支煙，煙蒂留在煙灰缸內，員警有作採證檢驗，我報警時心想東西被搶也拿不回來，希望大事化小，所以只講失竊，直到被告被抓，才說出實情‧‧‧我在被搶之前有看過被告，被告於91年8月間曾與3位友人到我店裡，拿4枚偽造信用卡刷卡未過，我對被告面貌印象深刻等語（原審卷第343-347頁、本院上訴字第2384號卷第215-219頁）。其於本院更一審時復結證稱：當天（91年9月3日）被告與另1位年輕人到店裡來試衣服，進來時拿1個紅色條紋塑膠袋，我後來才知道塑膠袋內裝有繩子、膠袋及電擊棒，被告先試穿衣服，又試穿1條黑色褲子，覺得不錯，就要我拿另1件給他，我從倉庫拿褲子出來，在更衣室前走道上，他們2人1前1後將我堵住，一擁而上打我，我有反抗，被告就用電擊棒敲我頭，我就暈了，他們將我身上戒指、手錶、項鍊、行動電話搶下，用膠帶黏我，又用繩子捆我，把我關在更衣室內，被告走後我自行掙脫，發現店內被翻得亂七八糟，後來清點東西，發現衣服、褲子也被拿走，數量已記不得了，偵查卷附照片所示膠帶，即係被告用來綁我的膠帶，煙蒂是被告搶前，在我招呼其他客人時在現場抽的，是我放在店裡請客人抽的煙等語（本院更一審97年3月5日審判筆錄第3-4頁、第7頁）。告訴人先後指述案發經過情形，均屬一致。
（二）證人即被害人戊○○之妻 許淑慧 於本院更一審審理時結證稱：被害人經營娉萍歐洲服飾店已30餘年，被害人平日戴K金項鍊，戒指是1克拉以上之鑽戒，勞力士小型手錶，手錶、鑽戒買1、20年，91年9月3日都被搶走，當天是警察通知我，損失情形我沒有估計，衣服、褲子也損失好多件，我到現場時，被害人額頭有瘀傷，有流血，身上也有一點傷，現場錄影資料也被拿走等語（本院97年4月16日審判筆錄第3-5頁），核與被害人所述損失財物情形大致相符。
（三）本件案發後，經警在現場煙灰缸採集煙蒂1枚送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，該煙蒂殘留DNA與臺北市政府警察局中山分局91年8月15日送檢之被告唾液DNA-STR型別相同，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為3.7610負11次方，有該局91年11月4日刑醫字第0910273696號鑑驗書附卷可稽（92年度偵字第22317號卷第90頁）。而被告確曾於91年8月15日另涉嫌對 陳建融 、 劉香華 恐嚇取財案件，經警員 鐘憲祥 於該日凌晨3時30分許，在臺北市政府警察局中山分局採集被告唾液棉棒3支，此有偵查卷附去氧核醣核酸採樣證明書與採集單各1紙在卷可參（91年度偵字第22322號卷第124-125頁），依上開鑑驗書所示強盜現場煙蒂上DNA鑑檢結果，既與91年8月15日警方所送驗之被告唾液DNA-STR型別相符，顯見該煙蒂確係被告於該日強盜現場抽用後所留無疑。又依偵查卷附現場照片13張所示（92年度偵字第22317號卷第94-99頁），被害人服飾店內玻璃櫃檯側面小房間呈現遭翻動後之凌亂現象，走道上有鐵腳椅傾倒，店內地板上留有被害人遭捆綁所用之褐色膠帶，照片中被害人頭部確有受傷。證人即中山分局鑑識人員甲○○於本院更一審結證稱：地板上所留不透明褐色膠帶，經化學藥劑反應後，無法呈現指紋，這段膠帶是被害人掙脫後，留在現場的，是捆綁被害人的（本院96年7月17日準備程序筆錄第2頁）。足證被害人所言其於上述時、地遭強盜之事實，尚非子虛。
（四）被害人於91年9月3日案發後第1次報警時，雖係以其服飾店遭竊為由報案，惟員警於該日即以被害人遭強盜案件，至其服飾店勘查採證，有勘查採驗同意書在卷可查（92年度偵字第22317號卷第86-88頁）。被害人復於原審及本院上訴審解釋稱：係因開店作生意，怕對方會再來找我算帳，希望大事化小、小事化無，因此才講失竊等語（原審卷第345-346頁、本院上訴字第2384號卷第216頁背面）。被害人既開服飾店營生，遭遇強盜，又被打傷，於恐懼之下，為免再惹麻煩，初始以竊盜為由報案，尚無悖於常情。被告雖以若係強盜，何以當初被害人向警方報案卻稱竊盜云云置辯。惟被告於原審始終否認曾於91年9月3日晚間8時許至被害人服飾店之事實，因強盜現場所留煙蒂經鑑定確係被告所遺留，被告嗣於本院上訴審時改稱當日有去該服飾店，但僅順手偷走被害人之皮帶1條云云，其前後所言矛盾不一，顯係以被害人報案竊盜為由，企圖脫免強盜重罪所為避重就輕飾卸之詞，所辯洵不足採。
（五）證人趙時貴於本院上訴審時雖結證稱：91年9月3日晚間8點左右，我持偽造信用卡與被告到娉萍服飾店去買衣服，後來老闆說卡沒有辦法刷，交易未完成，就離開了，在該店大約逗留1個小時，被告是跟我一起離開，當時沒有跟老闆發生爭執，離開後就去錦州街友人 黃城堯 家，被告也跟著去，農安街那裡是鬧區，當時是去刷偽卡要買衣服，就算沒有成功的話，也不可能去搶，我去該店刷卡好幾次，老闆也知道我是持偽卡。後來被告在我前次出庭作證時（95年4月20日）告訴我，那天刷卡沒過，走的時候，就順手牽羊，偷了幾件衣服。當天是5個人一起去該店，包括我、被告、 陳孝祖 ，另外2人不知道他們的名字，我只是單純持偽卡去消費，與老闆沒有任何爭執，當時農安街很熱鬧，店家也沒有門，路人都看得見店裡的人在做什麼，且該店與中山分局很近，不可能在那個時間去行搶，當天被告未攜帶電擊棒。刷偽卡時，是我拿偽卡，我與被害人沒有深交，只是常去買衣服，他生意不好，知道我刷偽卡云云（本院上訴字第2384號卷第195-196頁、第213-215頁）。然被害人於本院上訴審時業已指證稱：被告曾於91年8月間與友人共約4人到我店裡來刷偽卡，同年9月時來行搶，當時是2人搶劫，搶劫那天被告穿黑色褲子，套頭外套，現在比較胖，當時比較黑瘦。行搶之人，1係被告，另1人是誰，我不知道。我當時額頭受傷，是被告用電擊棒打傷的，歹徒把我綁在更衣室。先前被告來刷偽卡時，我並無印象趙時貴在場，我與被告比較熟，被告很久以前有跟我買過衣服，至於趙時貴是否有去，我沒有印象等語（本院上訴字第2384號卷第213-216頁、第219頁）。縱證人趙時貴確曾與被告及友人前往被害人服飾店，欲持偽造信用卡刷卡消費之事實，惟被害人已明確指認彼等至服飾店係於91年8月間之事，非本案發生之日，而本案係2人行搶，與證人趙時貴所述顯有出入。而證人趙時貴上開證稱：當天刷卡沒過，走的時候被告順手牽羊，偷了幾件衣服云云；被告於本院上訴審卻辯稱：僅順手偷走被害人之皮帶1條云云，2人所述亦有矛盾，是證人趙時貴之證言顯係迴護被告，而將先前持偽造信用卡至被害人服飾店欲刷卡購物乙節，附會至本案發生之日，其證言自難採信（證人趙時貴於本院上訴審具結後作證，所為不實陳述，是否另涉偽證罪責，應由檢察官另為適法之處理）。至於證人己○○於本院更一審固證稱：被告曾與趙時貴、丁○○、陳孝祖等4人常到我家，被告何時交保我沒去記，大概是被告交保後2個星期左右，他們4人有天晚上約8至10點一起到我家，因時間過很久，我無法確定是否為9月3日等語（本院97年3月5日審判筆錄第8-9頁）；證人丁○○於本院更一審證稱：91年8月過後，我與被告有到雙城街去買衣服，但我不記得確定日期，被告有約朋友，事後我知道他叫趙時貴，我只去1次，服飾店在雙城街與農安街附近，當天是天快黑，傍晚時間去的等語（本院96年1月24日準備程序筆錄第2-3頁）。證人丁○○既指稱其與被告去被害人戊○○服飾店係在傍晚時分，與本件強盜案發生時間在晚間8至9時許，時間已有不合，而證人己○○、丁○○亦均無法確認被告與趙時貴等人至被害人戊○○服飾店及至證人己○○住處之時間確係91年9月3日，彼等證言自不足以作為被告於本件強盜案發當時之不在場證明。
（六）按強盜罪所施用之強暴脅迫，須足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度，始足當之，至其是否已達於使人不能抗拒之程度，則應就客觀具體之情狀加以判斷。又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。再者，所謂強暴、脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響（最高法院30年上字第3023號判例、71年度臺上字第1040號、91年度臺上字第290號、92年度臺上字第4240號判決參照）。本件被害人於案發當時，既遭2名歹徒毆打，其中1人並持電擊棒攻擊被害人頭部，致被害人受傷流血，進而遭捆綁，關入試衣間等情，已詳如前述，犯罪行為人所使用之強暴手段，客觀上既已壓制被害人之精神及身體，使被害人喪失抵抗能力，致其身上及店內財物遭強行取走，自符合強盜罪之構成要件。綜上所述，被告攜帶電擊棒之強盜行為，犯罪事證明確，應依法論科。
三、關於行使偽造有價證券部分：
（一）查附表所示支票1紙原係臺北國際商業銀行內湖分行失竊之空白支票，於失竊及掛失止付之際，發票人欄尚無「錏石工程有限公司」、「吳丞麟」印文，金額欄及票載日期欄均屬空白等情，業據該銀行內湖分行襄理 張聰華 、經理 黃祖輝 於另案（臺灣臺北地方法院93年度訴字第91號、起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第14175號）警詢及偵查中證述明確，並有該銀行遺失票據申報書、掛失止付通知書在卷可稽（92年度偵緝字第1783號卷第15-16頁），該紙支票係屬失竊之贓物且出於偽造，應無疑義。
（二）證人楊聖凱於原審結證稱：90年9月21日我利用到臺北國際商業銀行內湖分行清理積水時，竊取該分行空白支票5百張，將之放在中和住處抽屜內，抽屜沒有上鎖，「錏石工程有限公司」及「吳丞麟」印章不是我刻的，我之前從事幫人辦理貸款業務，是客戶留在我那邊的印章，被告是朋友介紹給我，請我幫他辦貸款，被告與趙時貴常常進出我家，如果他們問我什麼東西放在何處，我就會告訴他們位置，他們自己去拿，我沒有限制他們什麼東西不能拿，被告應該知道我抽屜內有竊得之空白支票，我有跟被告、趙時貴、 曾啟瑞 等人說過，是趙時貴跟我說被告拿支票去找乙○○喝酒，以乙○○名義開立，被告有背書，票無法兌現，我不能確定被告拿了多少張支票，不知是被告自己拿的，還是別人拿票給他‧‧‧我有用被告名義申請電話，申請電話是為了辦貸款，後來被告不配合，所以未辦成，那些支票都是偷來的，是銀行尚未發出去的票，也沒有票主，怎可能打電話去銀行照會等語（原審卷第215-217頁、第219頁）。其於本院上訴審亦證稱：我未曾替被告辦理信用卡、現金卡等，我與被告並無金錢糾紛，亦不知被告拿我的支票，那些支票是是我偷來的，支票不是我交給被告的，被告常到我家，有時候我出去，他們常在我房間內，被告應該知道那些支票是我偷來的，支票與剪刀等都放在抽屜裡，我未同意他們拿去使用，或許他們自己拿走，我也不知道。我於原審作證時所述應該是真實的，因為當時與事情比較接近，當時所說的比較正確等語（本院上訴字2384號卷第125-128頁）。被告雖辯稱該支票係楊聖凱向其買車所交付云云，然楊聖凱究於何時？何地？以何種價格？向被告購買何車？始終未見被告舉出積極證據以實其說，若楊聖凱確實有欠被告購車價款而以偽造支票支付，何以未見被告積極向楊聖凱催討債務？被告所辯，顯係臨訟飾卸之詞，不足採信。本件被告既與證人楊聖凱無債權債務關係，卻自楊聖凱處取得附表所示臺北國際商業銀行內湖分行失竊之支票，楊聖凱無正當原因大量持有該銀行支票，又置於住處抽屜任人取用，客觀上足認該支票之來源非屬正當，被告取用、收受該支票之事實，堪以認定。
（三）被告於91年11月10日及11日先後至告訴人丙○○經營之「金錢豹菸酒專賣站」（公司登記名稱：柏皓實業有限公司）購買雪茄、洋酒及打火機等商品，並持附表所示支票交付丙○○之事實，業經丙○○於本院上訴審證述明確：被告於91年11月10日至本店購買雪茄10支共7,500元，打火機1只1,200元，拿1紙面額30,500元的支票寄在我店裡，翌日晚間再到我店內購買雪茄43支共27,350元，洋酒2瓶2,800元，再拿出附表所示支票簽名背書後交付給我，取回前1日支票，被告稱支票是別人還錢給他的，被告當天又另向我借5,000元坐計程車，我於11月12日拿該支票去銀行查詢，才知道是他人報遺失的支票，始知受騙，被告後來並未將錢還給我，亦未託友人轉交等語（本院上訴字第2384號卷第220-221頁），並有證人丙○○提出之銷貨單及附表所示由被告簽名背書之支票影本在卷可考（92年度偵字第19302號卷第21頁）。證人乙○○於本院更一審結證稱：被告曾向我批貨沒有給錢，欠7萬元，我常到丙○○開的雪茄店，丙○○有一天告訴我，被告給的貨款支票被退票，希望被告出面處理，我聯繫被告，被告要我幫他處理，在這過程中，被告只有拿出2萬元，我說2萬元不夠還雪茄錢，要先還欠我的7萬元，被告也同意，之後就失去聯絡，也沒有再拿錢請我轉交丙○○等語（本院95年11月22日準備程序筆錄第2-3頁）。被告於偵查中先供稱：我未購買雪茄，是乙○○買的，我有給乙○○3萬元，支票是乙○○給丙○○的云云（92年度偵緝字第1783號卷第3頁）；嗣於原審改稱：我有拿系爭支票去消費，交付支票前，我有給丙○○5千元，事情發生後2、3個月，我有拿25,000元給乙○○轉交丙○○云云（原審卷第72頁），其先後供述矛盾不一。且被告向丙○○購買之煙酒價值為38,850元，加計向丙○○借款5,000元，合計為43,850元，被告倘非明知系爭支票係屬偽造而無法兌現之支票，豈有交付面額105,000元，高出購物價格2倍餘之支票給丙○○，卻未要求找補差額之理？縱被告事後曾託證人乙○○轉交部分款項（被告就轉交之金額，與證人乙○○所言亦有出入）屬實，亦屬犯罪後之償債行為，自不足以解免其罪責。本件雖無積極證據足資證明附表所示支票係由被告偽造，然其持偽造之支票購物，依罪疑唯輕原則，其行使偽造有價證券之犯行，自堪認定。
四、論罪科刑理由：
（一）被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
（二）被告行為後，刑法第55條後段牽連犯之規定經修正刪除，修正前牽連犯從一重處斷，依修正立法說明，修正後得視具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。修法刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項前段規定，比較新、舊法結果，依被告行為時之法律論以牽連犯，於被告較為有利，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法牽連犯之規定，予以論處。
（三）被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：1元以上。」，換算新臺幣後，為新臺幣3元以上。被告行為後刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」依刑法第2條第1項前段規定，比較新、舊法關於科處罰金刑之最低刑度規定，自以被告行為時之修正前刑法較有利於被告。
（四）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祗須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。本件被告攜帶電擊棒1支，於強盜之際電擊被害人戊○○，使戊○○暈眩乙節，業據被害人戊○○證述在卷，該電擊棒在客觀上足認對人體安全構成威脅，應屬刑法第321條第1項第3款所稱之「兇器」（最高法院92年度臺上字第1332號判決同此意旨）。被告就事實欄一、（一）所示行為，核係犯刑法第328條第1項而有同法第321條第1項第3款情形，應以同法第330條第1項加重強盜罪論處。檢察官起訴書就此部分，雖以刑法第328條第1項之強盜罪提起公訴，惟業經原審蒞庭檢察官於94年1月6日審理時更正起訴法條為刑法第330條第1項之罪，自應依更正後之法條予以論科。被告與1姓名年籍不詳之成年男子，就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（被告行為後，刑法第28條關於共同正犯之規定，亦將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，二者之意義及範圍固有不同，但本件被告之犯行，無論依修正前或修正後之規定，均成立共同正犯，修正後之規定對被告並無所謂「有利或不利」之情形，依法律一般適用原則，應適用裁判時法）。又被告就事實欄一、（二）之部分，核係犯刑法第349條第1項之收受贓物罪及同法第201條第2項之行使偽造有價證券罪。檢察官起訴書就此部分，原以刑法第339條第1項詐欺取財罪提起公訴，茲據原審蒞庭檢察官於94年1月6日審理時更正起訴法條為刑法第201條第2項及同法第349條第1項，爰依更正後之起訴法條予以論罪科刑。被告所犯收受贓物及行使偽造有價證券2罪間，有方法、結果之牽連關犯係，依修正前刑法第55條後段規定，從較重之行使偽造有價證券罪處斷。被告犯罪時間在96年4月24日以前，所犯行使偽造有價證券罪，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，且非同條例第3條所定不得減刑之罪，依該條例規定，就行使偽造有價證券罪部分，減其宣告刑為2分之1。再被告所犯加重強盜罪及行使偽造有價證券罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（五）至於公訴意旨就事實欄一、（二）部分，以被告基於意圖為自己不法所有概括犯意，先後於91年11月10日及11日，至丙○○之「金錢豹菸酒專賣店」購買雪茄、洋酒及打火機等物品，合計共38,850元，並於同年月11日購物後，持附表所示偽造支票，當場簽名背書後交付丙○○，作為支付消費款之用，認被告涉犯刑法第56條、第339條第1項之連續詐欺取財罪嫌等語。惟按，以偽造之有價證券供作擔保或作為新債清償而借款，其借款行為，為行使有價證券以外之另一行為，其間有方法結果關係，應論以詐欺罪之牽連犯者，係指以偽造之有價證券供作擔保或作為新債清償，而有再借款之行為，始足當之（最高法院89年度臺上字第280號判決參照）。被告係於偽造之支票簽名背書後，交付丙○○清償購物價款，被告顯係負擔新債務（票據債務）而清償舊債務，依民法第320條規定，若其新債務不履行時，舊債務仍不消滅。是以系爭支票雖未兌現，然被告欠丙○○之38,850元價款債務依然存在，其並未獲得何等不法利益，況被告以明知為偽造之系爭支票作為新債清償之後，並無再為借款之行為，自無從另論以詐欺罪責，惟因檢察官以之與前述論罪科刑之收受贓物、行使偽造有價證券部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
（六）原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟：⑴按刑事辯護制度係為保障被告之利益，藉由辯護人之專業介入，以充實被告防禦權及彌補被告法律知識之落差，使國家機關與被告實力差距得以適度調節，促成交互辯證之實體發現，期由法院公平審判，確保國家刑罰權之適當行使而設；辯護人基於為被告利益及一定公益之角色功能，自應本乎職業倫理探究案情，搜求證據，盡其忠實辯護誠信執行職務之義務。刑事訴訟法第379條第7款規定：
「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令」，此之所謂未經辯護人到庭辯護，依辯護制度之所由設，除指未經辯護人到庭外，尚包括辯護人雖經到庭而未盡其忠實辯護之義務在內。是以刑事訴訟法規定應用辯護人之案件，辯護人雖經到庭，而未為明確之辯護意旨者，即與未經辯護無異，如逕行判決，其判決即屬當然為違背法令（最高法院68年度臺上字第1046號判例、95年度臺上字第3731號、96年度臺上字第5673號判決參照）。本件被告就涉犯刑法第330條第1項之加重強盜罪部分，屬於應用辯護人之強制辯護案件，被告於原審選任由公設辯護人為其辯護，公設辯護人於94年1月25日上午10時50分審判期日到庭，有審判筆錄在卷可按，然審判筆錄第11頁記載審判長諭知證據調查完畢，開始辯論，由檢察官、被告依序辯論後，審判長請辯護人為被告辯護，公設辯護人起稱：「詳如辯護書所載」，然綜觀原審卷宗，未見公設辯護人之辯護書附卷，公設辯護人於審判程序為被告辯護時，僅泛稱詳如辯護書所載等語，似未就法律或事實上之意見為被告盡其忠實之辯護義務，此情形即與辯護人雖經到庭而未經辯護者無異，原審逕行判決，即有刑事訴訟法第379條條第7款「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者」之情形，其判決當然違背法令。⑵被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。原判決未及比較新舊法而為適用，自有未合。⑶被告所犯行使偽造有價證券罪部分，合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，原判決未及減刑，亦有未洽。本件被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決關於強盜及行使偽造有價證券部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。
（七）本院審酌被告有多次犯罪前科，於前案假釋期間竟仍不知悔改，復與人共同持兇器強盜，並持偽造支票購物，犯後飾詞卸責，毫無悔意，其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，就所犯加重強盜罪部分，量處有期徒刑8年，就行使偽造有價證券部分，量處有期徒刑1年6月，再依中華民國96年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑9月，以示懲儆。因原判決關於詐欺、變造特種文書部分，業經原審判決確定，迨本件上訴部分日後確定，依法應一併定執行刑，故本件不定執行刑，以免徒勞，特予敘明。
（八）附表所示偽造支票1紙，係偽造之有價證券，雖經被告持交丙○○，已非被告所有，惟仍應依刑法第205條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。至於被告犯共同加重強盜罪所用之電擊棒1支，因未經扣案，復無證據證明係屬被告或其共犯所有，且非屬必須沒收之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第330條第1項、、修正前刑法第201條第2項、第349條第1項、第55條後段、第205條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國97年4月30日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官談虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃家麟中華民國97年5月1日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第201條：
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。
刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第349條第1項：
收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
附表：
┌──────┬───────┬────┬────┬─────┐│票號│票載日期│付款人│發票人│票面金額│├──────┼───────┼────┼────┼─────┤│QG0000000號│91年11月14日│臺北國際│錏石工程│105,000元││││商業銀行│有限公司│││││內湖分行│吳丞麟││└──────┴───────┴────┴────┴─────┘