裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年重上字第24號民事判決
裁判日期：民國107年08月15日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決107年度重上字第24號上訴人即附帶被上訴人 陸宏燿 訴訟代理人 蔡建賢 律師被上訴人即附帶上訴人 姚敏郎 訴訟代理人 吳建勛 律師
梁宗憲 律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國107年1月
5日臺灣高雄地方法院106年度訴字第508號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於107年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣參萬陸仟肆佰捌拾元部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開請求部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
附帶被上訴人應自民國一０六年一月五日起至返還原判決主文第一項所示土地、建物之日止，按月再給付附帶上訴人新臺幣參佰伍拾柒元。
其餘附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人與訴外人即叔父 姚政治 為坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下分別稱719、
722土地，合稱系爭土地）暨坐落其上之三合院主廳（如附圖編號719(3)所示，面積103.4平方公尺）、護龍（如附圖編號719(2)所示，面積69.61平方公尺）及鐵皮屋（如附圖719(1)所示，面積22.68平方公尺）等未保存登記建物（下稱系爭建物，門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○巷○○號）之共有人，應有部分各為2分之1。詎上訴人擅自占用系爭土地如附圖所示719(4)（面積232.24平方公尺）、722(1)（面積18.45平方公尺）部分及系爭建物，並堆放附表所示物品，被上訴人自得依民法第767條、第821條規定，請求上訴人將如附表所示物品遷移及返還占用之土地、建物予全體共有人。又上訴人無權占用系爭土地超過5年，獲有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，被上訴人自得依民法第179條之規定，請求上訴人給付依占用面積、申報地價每平方公尺2,960元之10%及被上訴人應有部分比例計算之最近5年之相當於租金之不當得利共新臺幣（下同）330,321元，及自106年1月5日起至返還占用之土地、建物之日止，按月給付5,505元。為此提起本件訴訟，並於原審聲明：㈠上訴人應將系爭土地如附圖所示編號719(1)、719(2)、719(3)、719（4）、722（1）部分上如附表所示物品遷移，並將上開土地及系爭建物返還予被上訴人及姚政治；㈡上訴人應給付被上訴人330,321元，及自106年1月5日起至返還前項土地、建物之日止，按月給付被上訴人5,505元；㈢被上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭土地及建物原為訴外人即被上訴人之父 姚正雄 與姚政治共有，上訴人為姚正雄及其配偶 姚林桂 美之義子，為姚正雄、 姚林桂美 之家屬，自有權使用系爭土地及建物。又姚正雄贈與被上訴人者僅有系爭土地之應有部分，未包含系爭建物之事實上處分權，於姚正雄死亡後，系爭建物之事實上處分權應由姚正雄之全體繼承人共同繼承，被上訴人僅屬公同共有人之一，被上訴人請求將系爭建物返還予其及姚政治，違反法律規定。再姚政治及其子 姚光榮 已同意將系爭土地出租予上訴人使用，上訴人自有使用系爭土地之合法權源等語，資為抗辯。
三、原審判命：㈠上訴人應將系爭土地如附圖（原判決之附圖漏未附具面積計算表，應由原審另以裁定更正）所示編號719(1)、719(2)、719(3)、719(4)、722(1)部分上如附表所示物品遷移，並將上開土地及系爭建物返還予被上訴人及姚政治；㈡上訴人應給付被上訴人110,702元，及自106年1月5日起至返還前項土地、建物之日止，按月給付被上訴人1,84
5元，並為附條件准免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明請求駁回上訴，並就其敗訴部分附帶上訴，其附帶上訴聲明請求上訴人應再給付被上訴人219,619元，及自106年1月5日起至返還土地、建物之日止，按月再給付被上訴人3,600元，上訴人則聲明請求駁回附帶上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地現為被上訴人與其叔父姚政治共有，應有部分各為
2分之1。㈡系爭建物為被上訴人之祖父所興建。
㈢上訴人占用系爭土地如附圖所示編號719(4)、722(1)部分及系爭建物，並堆放如附表所示物品。
五、本院之判斷：㈠系爭建物現為何人所有？
被上訴人主張系爭建物乃其祖父興建，其祖父死亡後由姚正雄、姚政治繼承，姚正雄於104年間將系爭土地應有部分贈與其時，係連同系爭建物之應有部分為贈與等情，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：
⒈據證人即被上訴人之姑姑 姚秀金 於本院到庭證稱：系爭建
物為伊父親所興建，伊父親死亡後，系爭建物、土地及其旁之透天厝由大哥姚正雄、三哥姚政治分得，二哥、四哥及姊姊之小孩分配其餘無房子坐落之土地，伊棄權而未受分配等語（本院卷第82頁），及證人即被上訴人之母姚林桂美證稱：伊公公過世後，三合院及鐵皮屋（即系爭建物）由伊先生及三叔姚政治繼承等語（本院卷第79頁），堪認被上訴人主張於其祖父死亡後，系爭建物係由姚正雄、姚政治共同繼承等語屬實。
⒉又依姚林桂美證稱：姚正雄把系爭建物及其旁之透天厝給
被上訴人，還沒有去世前就已經去公證，因為只有被上訴人一個兒子，姚正雄要把上開祖厝給被上訴人，女兒不同意，要告伊，但姚正雄有囑咐說要給兒子等語（本院卷第80頁背面、81頁），並參酌姚秀金證稱：以伊之認知，系爭建物等祖厝要歸給被上訴人，因為姚正雄只有被上訴人一個兒子等語（本院卷第82頁背面），暨姚正雄曾於104年8月及9月間，將其名下部分土地（含系爭土地）贈與被上訴人，復於104年11月間書立遺囑，將其餘之名下土地均指定由被上訴人繼承，嗣姚正雄死亡後，訴外人即姚正雄之女 姚麗淑 即以特留分遭侵害為由提起塗銷繼承登記、分割遺產等訴訟，姚正雄之全體繼承人於該訴訟中全然未主張或抗辯系爭建物亦屬姚正雄之遺產而應併予分割等情，有104年度雄院民公士字第1159號公證書及聲明書、
104年度雄院民公士字第1160號公證書及遺囑、財政部高雄國稅局遺產稅免稅證明書、臺灣高雄少年及家事法院
105年度家訴字第103號民事判決、本院106年度家上字第51號民事判決在卷可佐（本院卷第34至37、44至46、57至63、73頁），足認被上訴人主張其已於104年間自姚正雄一併受贈系爭土地及建物應有部分等語，應屬可採。
⒊從而，被上訴人主張系爭建物為其與姚政治共有，堪予採
信，上訴人抗辯姚正雄之其餘繼承人亦為系爭建物之共有人云云，不足憑採。
㈡上訴人有無占有使用系爭土地及建物之合法權源？
⒈系爭土地如附圖所示編號719(4)、722(1)部分及系爭建物
為上訴人所占用，並堆放輪胎、輪框等如附表所示物品之情，為兩造所不爭執，並有勘驗筆錄、現場相片在卷可稽（原審卷第99至136頁、本院卷第47至51頁），此部分之事實先堪予認定。
⒉被上訴人主張上訴人乃無權占用系爭土地、建物，為上訴
人所否認，並以其基於姚正雄、姚林桂美家屬之身分及與姚政治間之租賃契約，屬有權占用系爭土地、建物等語置辯，自應由上訴人就此占有權源之存在負舉證責任。經查：
⑴上訴人原與姚正雄、姚林桂美同住在高雄市○○區○○
○路○○○巷○○號（即系爭建物址），嗣於104年3月20日遷至高雄市○○區○○路○○○號居住，有戶籍謄本在卷可稽（本院卷第93頁），且經上訴人於本院陳明：其於104年間自系爭建物址遷出後，係與其配偶、子女同居共財，為這個家的家長等語明確（本院卷第99頁背面、100頁），上訴人既已於104年3月20日搬離與姚正雄、姚林桂美同住之處所，另與其配偶、子女同居共財，自已不具姚正雄、姚林桂美之家屬身分，是上訴人抗辯其得本於姚正雄、姚林桂美之家屬身分關係，合法占有使用系爭土地、建物云云，委無足採。
⑵依上訴人提出105年11月20日簽訂之土地租賃契約（本
院卷第95至97頁），其上所載立契約人姚光榮（出租人）及上訴人（承租人），且全然無關於姚光榮乃代理姚政治簽立之字語，並參以上訴人陳稱：其當時沒有想那麼多，遂未直接與姚政治簽立租賃契約，而係與姚光榮簽約等語（本院卷第100頁），足認該土地租賃契約實為姚光榮與上訴人所簽立，姚政治非該租賃契約之當事人甚明。上訴人雖抗辯該土地租賃契約乃經姚政治同意而簽立云云，惟據其陳稱：姚政治智商比較低，不會寫字，也不懂意思等語（本院卷第100頁），則於姚政治為意思表示或受意思表示之能力存有疑義之情形下，姚政治如何能為同意簽立租約之意思表示，實有重大疑義，且由上訴人於本院陳明：姚光榮為姚政治之子，非姚政治之法定代理人或監護人等語（本院卷第101頁），亦無從僅因姚光榮與姚政治間具有父子關係，即認姚光榮有為姚政治代為同意簽立租賃契約之權限，是上訴人抗辯其已獲姚政治同意而租用系爭土地云云，自不足憑採。再系爭土地為被上訴人與姚政治共有，應有部分各
2分之1，於被上訴人未同意上訴人使用之情形下，上訴人亦無從僅因姚政治同意而取得合法占用系爭土地之權源，故上訴人聲請傳訊證人姚光榮，以說明上訴人有無向姚政治承租系爭土地，即無傳訊之必要。
⒊按所有人對於無權占有者，得請求返還之；對於妨害其所
有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第82
1條分別定有明文。上訴人迄今仍占用系爭土地、建物之情，業經本院認定如前，然上訴人既未舉證證明其有何占用系爭土地、建物之合法權源，則其自屬無權占用系爭土地、建物，是被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人將如附圖所示719(1)、719(2)、719(3)、719(4)、722(1)上如附表所示物品遷移，並將系爭土地及建物返還予被上訴人及姚政治，洵屬有據。
㈢被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還相當於租金之不當得利，有無理由，及數額為若干部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。上訴人占用系爭土地、建物係無合法正當權源，屬無權占用，已如前述，姚正雄、姚林桂美則係於104年8月19日，以贈與為原因，將其等就系爭土地之應有部分全數移轉登記予被上訴人一節，有系爭土地登記謄本及地籍異動索引在卷可稽（原審卷第63、64、67至72頁），另姚正雄於為上開贈與時，將系爭建物應有部分併同贈與被上訴人之情，業經本院認定如前，足認被上訴人乃於104年8月19日因贈與而成為系爭土地、建物之共有人，則被上訴人自得依民法第179條規定，請求上訴人給付自104年8月19日起至返還系爭土地、建物之日止相當於租金之不當得利。至被上訴人主張姚正雄於贈與系爭建物時，已將系爭建物之前所生之不當得利請求權一併贈與被上訴人云云，然系爭建物之物權與因系爭建物遭占用所生之不當得利返還債權，係各自獨立之權利，得分別為贈與等處分行為，非謂於贈與該建物之同時，與該建物有關連之債權債務關係均一併移轉，而被上訴人僅舉證證明自姚正雄受贈系爭建物物權之事實，並未提出證據證明姚正雄有將不當得利返還債權併為贈與之情事，是被上訴人主張其有自姚正雄受讓贈與系爭建物前已發生之不當得利返還債權云云，非可採信。
⒉次按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第
97條規定，以不超過該土地申報價額年息百分之10為限；而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，而法定地價，依土地法第148條規定，為土地所有權人依該法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，則指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，其公告申報地價期間自行申報之地價，未於該期間內申報，地政機關公告之地價而言（平均地權條例第16條參照）。再基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，使用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，非必達申報總地價年息10%最高額。查，系爭土地104至106年度之申報地價均為每平方公尺2,960元，有高雄市政府地政局大寮地政事務所106年4月28日高市地寮登字第10670362600號函暨所檢送之土地登記謄本附卷足憑（原審卷第62至64頁）；而系爭土地、建物坐落在村落內，面臨4米寬巷道，距離省道台一線距離約70
0公尺，無大眾運輸系統，交通尚非便利，且該村落均係供居住使用，生活機能不佳，其中系爭未保存登記建物各為一樓磚造平房、鐵皮屋，屋齡久遠，現均已呈荒置破落狀態，僅部分供上訴人堆置如附表所示雜物等情，有勘驗筆錄、現場照片在卷可參（原審卷第99至136頁），本院審酌上情，認為上訴人占用系爭土地、建物之利益，以按系爭土地申報地價年息4%計算為適當。上訴人占用系爭土地、建物面積共計446.38平方公尺，有現況測量成果圖及面積計算表在卷可稽（原審卷第196、197頁），依上訴人占用系爭土地面積、被上訴人之應有部分比例2分之1及系爭土地申報地價年息4%計算，被上訴人得請求給付之
104至106年間占用系爭土地之每月不當得利金額為2,20
2元【計算式：2,960×446.38×4%÷12÷2＝2,202，元以下四捨五入】，是被上訴人就系爭土地遭占用而得請求之104年8月19日起至106年1月4日止之相當於租金之不當得利金額計為36,480元【計算式：2,202×（16＋17/30）＝36,480，元以下四捨五入】，且得請求上訴人自106年1月5日起至返還系爭土地、建物之日止，按月給付2,202元之不當利得，逾此範圍之請求，則不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條及第179條規定，請求上訴人應將系爭土地如附圖所示編號719(1)、719(2)、719(3)、719(4)、722(1)上如附表所示物品遷移，並將上開土地及系爭建物返還予被上訴人及姚政治，暨請求上訴人應給付被上訴人36,480元，並自106年1月5日起至返還上開土地及建物之日止，按月給付被上訴人2,202元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。從而原審就上開不應准許部分，命上訴人給付，及就應予准許部分，駁回被上訴人之請求，均有未合，兩造之上訴、附帶上訴意旨，分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如主文第2項、第5項所示。另原審就上開應准許部分，命上訴人遷移物品、返還土地建物及如數給付，及就上開不應准許之部分，為被上訴人敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，均核無不合，兩造此部分之上訴、附帶上訴，均無理由，應分別予以駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此說明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第44
9條第1項、第79條，判決如主文。中華民國107年8月15日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官李昭彥法官黃悅璇以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年8月15日
書記官梁美姿附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬──────┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼──────┼───────────────┤│01│輪胎│10個│├──┼──────┼───────────────┤│02│輪框│1個│├──┼──────┼───────────────┤│03│油漆桶│9個│├──┼──────┼───────────────┤│04│塑膠桶│24個│├──┼──────┼───────────────┤│05│汽車零件│1箱│├──┼──────┼───────────────┤│06│鐵製置物架│1組│├──┼──────┼───────────────┤│07│機油芯│6顆│├──┼──────┼───────────────┤│08│機油│20罐│├──┼──────┼───────────────┤│09│喇叭│4顆│├──┼──────┼───────────────┤│10│三角架│1組│├──┼──────┼───────────────┤│11│大燈│1組│├──┼──────┼───────────────┤│12│機車排煙管│1個│├──┼──────┼───────────────┤│13│堆高機│1部│└──┴──────┴───────────────┘