裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第2981號民事判決
裁判日期：民國100年04月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決98年度訴字第2981號原告 曾逸慈 訴訟代理人 徐仲志 律師被告 董一蓉
李騰瀅 上一人之訴訟代理人 張慶宗 律師複代理人 何孟育 律師被告 南山 人壽保險股份有限公司法定代理人 謝仕榮 訴訟代理人 江明道
蘇一寧 上列當事人間損害賠償事件，本院於100年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告董一蓉應給付原告新臺幣肆佰零捌萬元整，及自民國九十九年一月八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告董一蓉負擔三分之一；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰參拾陸萬元為被告董一蓉供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。次按訴的客觀合併，其目的既在使相同當事人間就私權紛爭，利用同一訴訟程序辯論、裁判，以節省當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事件，受同一裁判，避免發生矛盾，而達訴訟經濟及統一解決紛爭之目的。且關於客觀的訴之合併，民事訴訟法僅在第248條規定：「對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄外，得向其中一訴訟有管轄權之數法院合併提起之。但不得行同種訴訟程序者不在此限」，並未限制其型態及種類，則基於民事訴訟採處分權主義之原則，自應尊重當事人有關行使程序處分權之意思，對其所提起的客觀合併之型態、方式及內容，儘量予以承認，以符合現行民事訴訟法賦予訴訟當事人適時審判請求權之精神（最高法院97年度台上字第1458號判決要旨參照）。本件原告起訴時請求被告董一蓉及南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽公司）北臺中分公司應連帶給付原告新臺幣（下同）340萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；被告董一蓉及李騰瀅應連帶給付原告340萬元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利；原告願供擔保請准宣告假執行。嗣於民國99年1月14日言詞辯論期日當庭更正「被告南山人壽保險股份有限公司北臺中分公司、法定代理人 李宜萍 」為「被告南山人壽公司、法定代理人謝仕榮」，復於99年4月28日以民事聲請狀變更其聲明為：「先位聲明：被告董一蓉及李騰瀅應連帶給付原告340萬元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；被告董一蓉及南山人壽公司應連帶給付原告340萬元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；被告李騰瀅及南山人壽公司應連帶給付原告340萬元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；前3項給付，如被告其中一人為給付，其餘被告於給付範圍內同免其責任；原告願供擔保請准宣告假執行。
備位聲明：被告董一蓉應給付原告68萬元整及自98年3月22日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；被告董一蓉應給付原告340萬元整及自98年3月22日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；被告李騰瀅應給付原告68萬元整及自98年3月22日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；被告李騰瀅應給付原告340萬元整及自98年3月22日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；前4項給付，如被告其中一人為給付，其餘被告於給付範圍內同免其責任；原告願供擔保請准宣告假執行。」核其所為，雖屬訴之變更追加，然其備位聲明所主張之事實與先位聲明之事實，均為兩造間買賣投資型保單而生之民事紛爭，其先位、備位請求之基礎事實同一，揆諸前開說明，自應准許。
三、本件原告起訴主張：
（一）原告曾逸慈遭被告李騰瀅及董一蓉等詐騙，被告李騰瀅及董一蓉為共同侵權行為人自應依第185條第1項連帶負損害賠償責任：被告李騰瀅，其原本任職於宏利人壽之業務員，後因犯罪而離職，其利用職務之便夥同任職於南山人壽之同夥董一蓉，於95年12月間先向原告曾逸慈謊稱要幫原告買南山人壽之投資型保單，獲利每年可達20%，原告不疑有他，遂於96年3月21日由原告之夫 呂長陽 的戶頭匯款340萬元到南山人壽保險股份有限公司戶頭，被告李騰瀅及董一蓉等為了取信原告於97年3月24、25日分別匯30萬元及4月8日匯8萬元到原告戶頭，但於97年底，原告覺得為何1年來被告李騰瀅及董一蓉等始終未交付南山人壽之保單，遂找被告董一蓉詢問，被告董一蓉虛與偽蛇後，表示要讓原告放心遂先簽署1份合約書（下稱系爭合約書），證明原告確曾交付340萬元給被告李騰瀅及董一蓉作為投資金額，且被告等每年須提供20%之利息68萬約定云云;惟對於其提供保單號碼【Z000000000、Z000000000、Z000000000】之保單（下稱系爭保單）為何不是以原告名義購買，被告董一蓉支吾其詞，辯稱是作業程序需要，會再改為原告名字來詐騙原告；惟此後，該2人即避不見面。按本件被告董一蓉等利用原告資訊不對稱下，相信被告等均認職於保險公司，已於訂約之際使用詐騙手段及聲稱幫原告買高獲利保單，利用原告之信賴，使原告對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結在客觀對價上顯失均衡之契約系屬締約詐欺原告因而被告李騰瀅及董一蓉等之行為，係共同不法侵害原告之權利者，自應負連帶負損害賠償責任。
（二）原告曾逸慈遭被告李騰瀅及董一蓉等詐騙，被告南山人壽公司北台中分公司與董一蓉自應依第188條第1項連帶負損害賠償責任：依財政部依據保險法第177條所頒訂之「保險業務員管理規則」，保險業務員提供勞務具「專屬性」，且其「替代性」受限制；此與民法委任契約及承攬契約之勞務提供屬「非排他性」，尚屬有間；又上開「保險業務員管理規則」第15條第1項及第17條，亦明文要求保險公司就保險業務員「嚴加管理」、「負連帶責任」及「訂定業務員之管理辦法及報酬支給標準。」，足見 吳文善 與原告之關係，縱非全屬僱傭關係，亦應有僱傭關係存在。（臺北高等行政法院判決90年度訴字第3821號）。又依財政部依據保險法第177條所頒訂之「保險業務員管理規則」規定茲再就被告董一蓉所屬保險業務員提供勞務之方式及相關法規分析其性質如下：（1）勞務給付之替代性受限制、（2）勞務提供之不可分割性、（3）工作時間配置之不易分割性及勞務專屬性、（4）高度之業務裁量權。再次依財政部88年4月1日台財稅第000000000號函釋略以：保險業務員取自所屬公司之報酬，雖係按招攬業績給付，惟因保險業務員依保險業務管理規則之規定，應專為其所屬公司從事保險之招攬，並依公司訂定之業務員管理辦法及報酬支給標準，接受公司管理及受領報酬，仍屬所得稅法第14條第1項第3款規定，為工作上提供勞務之薪資所得。本案被告就其所屬保險業務員因勞動契約而獲得之各項報酬，均係以薪資所得名目就源扣繳所得稅，即已自認其間具有僱傭關係。是被告董一蓉既與被告南山人壽公司間成立僱傭契約，其因詐騙原告而使原告因其詐騙行為所產生之損失，被告南山人壽公司自應依民法第188條第1項規定負連帶損害賠償之責。
（三）並聲明：先位聲明：1、被告董一蓉及李騰瀅應連帶給付原告340萬元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；2、被告董一蓉及南山人壽公司應連帶給付原告340萬元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；3、被告李騰瀅及南山人壽公司應連帶給付原告340萬元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；4、前3項給付，如被告其中一人為給付，其餘被告於給付範圍內同免其責任；4、原告願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：1、被告董一蓉應給付原告68萬元整及自98年3月22日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；2、被告董一蓉應給付原告340萬元整及自98年3月22日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；3、被告李騰瀅應給付原告68萬元整及自98年3月22日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；4、被告李騰瀅應給付原告340萬元整及自98年3月22日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；5、前4項給付，如被告其中一人為給付，其餘被告於給付範圍內同免其責任；6、原告願供擔保請准宣告假執行。
四、被告董一蓉則以：伊未曾簽立系爭合約書，簽名不是伊簽的，指紋也不是 伊蓋 的；當時簽訂合約書時原告、被告李騰瀅與伊都在場，原告和被告李騰瀅拿合約書給伊的時候，伊就說這種東西伊絕對不會簽。原告既然也在保險公司任職，應該知道保險公司不會同意保單轉讓；且南山人壽公司的產品沒有每年要給投資人多少錢的產品，必須要6年到期才有本金與利息之領取，南山人壽公司的保單有清楚記載沒有百分之20利息這種東西，所以百分之20的利息是要業務員給客戶，但業務員連百分之10的酬勞都沒有賺到，如何給投資人百分之20利息等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。
五、被告李騰瀅則以：被告李騰瀅因早於94年間即向董一蓉買投資型保單並有獲利超過20％，乃於95年底介紹原告曾逸慈購買投資型保單，原告於96年3月21日將340萬元匯至被告李騰瀅所指定中國信託公益分行帳戶再匯至南山人壽帳戶，因該投資型保單有獲利，被告李騰瀅乃於97年3月24日、25日分別匯款30萬元及4月8日匯款8萬元（合計68萬元）至原告曾逸慈帳戶，原告曾逸慈於第一年確已獲取20％利潤，孰知，97年下半年因發生金融大海嘯該投資型保單在董一蓉操作下發生重大虧損，被告李騰瀅自己也因委託董一蓉操作而虧損一百多萬元，遂無法將20％利潤匯予原告，被告李騰瀅同為金融大海嘯之被害人，絕無詐騙原告之故意。被告李騰瀅係本著投資分享之心情介紹原告購買投資型保單，因宏利人壽僅29檔基金，南山人壽則有百餘檔基金，被告李騰瀅曾介紹董一蓉親自向原告解釋如何可達到如此高之獲利，當時係約定保證1年獲利20％，如超過20％則歸被告李騰瀅與董一蓉，被告李騰瀅與董一蓉於96年4月30日曾共同簽立確認書（下稱系爭確認書）予原告曾逸慈，確認原告所投資340萬元係交予被告李騰瀅並以被告李騰瀅名義購買南山人壽三份投資型保單承諾每年給付340萬元20％即68萬元作為利息，在金融大海嘯後，因董一蓉操作發生鉅額虧損，乃由董一蓉與原告於97年12月31日親筆簽訂合約書，確認董一蓉提供每年20％利息，為期5年，從96年3月21日至101年3月21日，顯見原告對於相關細節及遊戲規則均知之甚詳，並未遭受矇騙，如今因金融大海嘯發生鉅額虧損，被告李騰瀅也遭受損害，被告李騰瀅絕無詐欺之不法所有意圖等語，資為抗辯。
並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，被告李騰瀅願供擔保，請准免為假執行。
六、被告南山人壽公司則以：
（一）原告曾逸慈與被告公司間曾簽訂系爭保單，原告對於系爭保單之狀況及效力均不爭執；惟其於本案所爭執之系爭保單的保險契約均非以其為要保人或被保險人(此3張保單之要保人/被保險人均為另1被告李騰瀅)，原告於系爭保單，均非保險契約之當事人。查原告主張其遭另被告董一蓉(被告公司之業務員)詐騙保費金額後未為其投保、反以被告李騰瀅為要保人/被保險人投保前開3張投資型保險，而被告公司應為業務員行為負連帶責任等云云，自應責命原告先就其遭被告董一蓉詐欺之事實負舉證之責。原告並無具體事證，而僅泛言其於95~96年間曾交付340萬元予被告公司業務員董一蓉作為投資金額，使其投保投資型商品、雙方又約定由被告董一蓉每年支付如數利息等云云，惟依其所提出之匯款金額等證物資料，僅能證明渠等3人間(即原告曾逸慈、被告董一蓉及李騰瀅)有金錢往來之記錄，尚無法證明被告公司之業務員董一蓉於業務上有何詐欺行為，而被告公司須為其執行業務上行為負連帶責任之理；又，其所提出之系爭合約書，其簽署日期為97年12月31日，亦與其所主張遭詐之時間95年12月間及96年間之時間不符，合約書之內容尚有多處疑點及矛盾之處，其真實性尚有待進一步查證，原告之主張顯不可採。退步言，縱使該合約書確為被告公司業務員董一蓉所親簽，依其內容亦難認屬業務上行為，渠等2人間之金錢往來或借貸關係與被告公司間有何關聯？被告公司自無法律上原因須為業務員董一蓉之個人行為負連帶責任。被告董一蓉(原名董進財)於90年11月23日與被告公司簽訂業務代表合約書，擔任業務員並同意「承攬」南山人壽之保險業務工作。被告董一蓉於合約有效期間內負責招攬保險及經收保險費等業務，係從事業務之人，其與被告公司間係屬承攬關係，被告公司對其行為負定作人責任，僅於定作人於定作或指示有過失時，定作人始負損害賠償之責，民法第189條後段定有明文；則，原告須證明其確實於被告公司業務員董一蓉對其招攬保險時，因被告公司之指示不當或有過失，致其有遭業務員董一蓉詐欺且受有損害，被告公司始須對承攬工作之業務員董一蓉之行為負損害賠償之責。原告一再陳稱其因被告董一蓉不實招攬，表示當時存在有足以使其合理信賴、投資報酬率達20%以上之投資型保單，致使其與被告董一蓉、李騰瀅等人約定，由其出資系爭訴訟標的340萬元，以被告李騰瀅為要/被保險人向被告公司投保系爭保單等云云，造成其受有如數之損害，進而主張被告董一蓉係被告公司之業務員，所以被告南山人壽公司自應就業務員董一蓉之行為負連帶責任，然，由其所起訴主張之理由、提出之證物資料，僅能得知渠等3人間有私人債權債務關係，豈其竟以被告董一蓉、李騰瀅未依約給付本金、利息，卻進而向毫不知情的第3人-南山人壽公司請求給付，僅係因被告董一蓉為南山人壽公司之業務員？原告既與南山人壽公司間就系爭保單並無存在保險契約關係，其亦未能就被告公司前業務員(即被告)董一蓉有向其招攬系爭保單負完全的舉證之責，其起訴主張即屬無法律上原因，而不足為採。
（二）按，民法第188條第1項係指受僱人因執行職務不法侵害他人權利，僱傭人於其執行職務範圍內負連帶賠償責任，故民法第188條自須以「僱傭關係」之存在為前提，始有該條款之適用。然查，被告董一蓉與被告南山人壽公司間簽立有業務代表合約書，依該業務代表合約內容可知，其與南山人壽間係屬承攬關係，而非僱佣關係；而原告主張董一蓉為被告南山人壽公司之受僱者，而援引民法第188條第1項請求被告公司就被告董一蓉之行為負連帶責任，即屬認事用法有所錯誤，不足為採。再按，原告主張因被告董一蓉為保險業務員，依其提供勞務方式及相關法規分析主張其在性質上有「勞務給付之替代性受限」、「勞務提供之不可分害性」、「工作時間配置之不易分割性及勞專屬性」及「高度之業務裁量權」，主張其與被告南山人壽公司間屬僱傭關係，亦屬對於法律關係之認定有所誤會。設若，被告董一蓉與南山人壽公司間屬僱傭關係，則雙方間之法律關係即有勞動基準法之適用，然查，依台北地院99勞訴字第202號判決，亦認南山人壽之業務員非屬勞動基準法（下稱勞基法)第2條第1項第1款所定義之勞工，且業務員與南山人壽所簽立之合約書內容，因欠缺「人格從屬性」概念(按「人格從屬性」，在於勞工之勞務提供係透過雇主之指揮監督權決定其提供之內容，而非由勞工自主決定其勞務提供內容)，再者，南山人壽公司對業務員所提供之報酬，係來自業務員提供勞務成果之對價，與勞基法所定義之勞工乃以「從事工作亦即勞務提供而獲致報酬」之重大特微有別，因此兩者間之契約亦非屬勞基法上所稱勞動契約。承上，被告南山人壽與被告董一蓉間屬承關係即屬無疑，二者間之法律關係及損害賠償責任承擔，自應以民法第189條為憑，被告公司(定作人)對被告董一蓉(承攬人)因執行承攬事項，不法侵害他人權利，除於定作或指示有所過失，否則不負損害賠償責任。故倘若原告欲請求被告南山人壽公司就被告董一蓉之侵權行為負連帶責任，則應由其就被告南山人壽於定作或指示有何過失負舉證之責等語，資為抗辯。
（三）並聲明：1、原告之訴及假執行聲請均駁回。2、如獲不利判決，願供擔保請准免為假執行。
七、本件原告主張原告於96年3月21日經由其夫呂長陽之帳戶匯款300萬元至被告南山人壽公司之帳戶內（匯款單是以李騰瀅名義匯出）。其餘的40萬元則是於96年4月8日以李騰瀅名議會到南山人壽之帳戶內；被告李騰瀅曾於97年3月24日、同年月25日及同年4月8日分別匯款30萬元、30萬元及8萬元至原告帳戶內；被告董一蓉為被告南山人壽公司之保險業務員，並為該公司招攬保險業務；被告李騰瀅於96年4月30日曾書立卷附之確認書交原告收執等情，業據其提出系爭合約書、確認書、匯款單據及原告郵局存摺影本等（見本院卷第12-13頁、第19頁、第99頁）為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
六、得心證之理由：
（一）先位部分：
1、按依民法第184條第1項前項之規定，侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任。最高法院復著有58年台上字第1421號判例、82年度台上字第267號判決見解可參。
2、經查，原告購買之系爭保單，係經由被告李騰瀅之介紹，以被告李騰瀅的名義向被告董一蓉購買等情，為原告及被告董一蓉、李騰瀅等所不否認，並有系爭確認書在卷可稽。縱被告董一蓉確有保證獲利之語，惟原告既自承為保險業務員（見本院卷第140頁背面、第182頁），其對投資型保單應有相當瞭解，並非不具教育程度或投資經驗之人，有自行評估盈虧之能力。原告復表示：「（本身自己也從事保險業務員，應該很清楚沒有保證年獲利百分之20利息，到期又會返還本金之投資型保單，何以有信賴？）本院卷19頁（筆錄誤為49頁）合約書，我有懷疑，但我覺得董一蓉敢簽我就敢買...」（見本院卷第181頁背面），足見原告對購買系爭保單之獲利既生質疑，仍同意申購系爭保單，係評估自身風險承擔能力及報酬期望後所為之決定，況原告購買系爭保單乃投資行為，本存有一定風險，原告於投資前理應審慎評估保單投資標的之未來展望、獲利可能以決定是否參與投資，殊無僅因被告李騰瀅推薦系爭保單，以及事後系爭保單產生虧損或未達保證獲利，即得遽認被告董一蓉、李騰瀅自始即有詐欺之侵權故意。
3、又原告所稱被告董一蓉保證系爭保單每年獲利將達20%等情，於購買系爭保單當時並未留下任何書面證明，若被告董一蓉、李騰瀅等確實自始即打算詐騙原告，則於被告李騰瀅取得原告匯出之340萬後，被告董一蓉、李騰瀅等大可從此避不見面，或同聲否認曾向原告保證獲利，則被告李騰瀅先匯款38萬予原告，再與被告董一蓉分別書立系爭確認書與合約書予原告等行為，豈非徒然留下證據供原告爭訟，顯與常理有違。
4、原告起訴時雖主張，被告李騰瀅曾表示將以原告名義投保，但系爭保單之投保人名義卻不是原告等語。惟原告於審理中自承：購買系爭保單時，被告李騰瀅曾告知將以李騰瀅之名義購買，之後再轉至原告名下等語（見本院卷第120頁）；被告李騰瀅又否認曾承諾要將系爭保單換為原告之名義，則原告既未能舉證與被告李騰瀅間確有轉讓系爭保單之合意，自不得以被告李騰瀅未將系爭保單之投保名義人改為原告，即認被告李騰瀅有詐欺之意圖。
5、綜上，原告既未能舉證證明被告董一蓉、李騰瀅有何出於故意之詐欺行為或違反善良管理人義務之過失行為，自不能令被告董一蓉、李騰瀅負民法第184條第1項前段及第185條之侵權行為損害賠償責任。
6、至被告南山人壽公司部分：⑴民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵
害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內，最高法院42年臺上字第1224號判例意旨參照。復按民法第一百八十八條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任，最高法院89年度臺上字第2539號判決意旨參照。是以，從上述判例及判決要旨之說明，兩相對照，乍看之下似有扞格之處，惟細繹其旨，所謂「受僱人個人犯罪行為」、「受僱人個人不法行為」等，並非指一切受僱人個人之不法行為，均得作為僱用人免責之依據，蓋僱用人責任之成立，本質上必須建立在受僱人之行為，已該當民法第一八四條侵權行為為前提，而民法第一八四條之侵權行為，本質上又必須以「故意過失不法侵害他人權利」為前提，從而，倘受僱人之行為，只要是「不法」、「犯罪行為」，則僱用人均無庸負責，顯然係對上揭判決之錯誤理解，例如受僱人酒後駕車、詐欺之行為，於刑法上均係個人之犯罪行為，倘謂此即引用上揭判決，而認為僱用人無庸負責，其對判決錯誤理解甚明。是以，應將前揭最高法院判決所涉之案例事實加以細繹，始不致於錯誤解讀最高法院判決之意。
⑵蓋侵權事實之產生，有基於受僱人與被害人間「偶然」之
發生，如貨車司機於送貨過程中肇事，致他人死傷之例；亦有基於受僱人與被害人間，於事發前，即有某程度之交易接觸關係，如一般盜賣股票案件，證券公司之營業員與客戶間，因股票買賣下單而有交易接觸。因此，倘由「被害人」角度觀之，被害人已透過該交易接觸關係，可以得知受僱人之行為「顯與執行職務無關」，則嗣後縱發生損害，倘允被害人得主張僱用人責任，對僱用人來說，非但無從預見而加以預防，對被害人來說，其既可預見受僱人之行為，並非執行職務，嗣後卻又主張僱用人連帶責任，其自不值得保護。從而，本院認為，在判斷僱用人應否為受僱人之行為負責時，必須依案例事實之不同，分別適用前揭判例及判決。倘受僱人與被害人間，於事發前並無任何交易接觸關係，侵權事實之產生，僅係基於「偶然」因素而致，則得援引前揭判例及相似判決之意旨（如最高法院90年度臺上字第1235號、90年度臺上字第1991號等），苟受僱人之「行為外觀」，具有執行職務之形式，即便是濫用職務之行為，或利用職務上之機會，及與執行職務時間、處所，有密切關係，均應涵攝在內。反之，若受僱人與被害人於事發前，已有某程度之交易接觸關係，且透過該層交易接觸關係，已得讓被害人就「何謂執行職務行為」有所認知，甚至被害人對於受僱人之行為，已可預見「非執行職務行為」，則此時，應由被害人之角度，若可預見「非執行職務行為」，即屬前揭判決所稱「個人犯罪行為而與執行職務無關」之情形。
⑶經查，本件原告自承於從事保險業務員期間，知悉投資型
保單之架構，對於被告董一蓉所提之合約書，有所懷疑，但認為被告董一蓉敢簽，伊就敢買等語，且被告李騰瀅亦陳述，當時百分之二十之獲利，是被告董一蓉陳述的，且本院審酌卷附之合約書及確認書，均明顯與一般人壽公司保單不同，其性質上類似於私人間之文書，是以，本件兩造間，於事發前已有認識，且均從事保險業務關係，有某程度之交易接觸關係，而從被害人即本件原告之角度觀之，其基於自己從事保險業務員之經驗，已明知沒有百分之二十獲利之保單，從而，被告董一蓉之行為，顯然並非其執行職務之行為，是以，本件南山人壽自無庸負負擔連帶賠償責任。故原告請求被告南山人壽公司依民法第188條第1項負連帶賠償其損失，即為無理由。
7、綜上所述，原告依侵權行為損害賠償之法律關係請求被告董一蓉、李騰瀅及南山人壽公司連帶給付系爭款項，均無理由，此部分之主張應予駁回。
（二）備位部分：
1、按所謂訴之預備之合併，係謂同一原告對於同一被告，將理論上不相容之數請求，在同一訴訟程序合併主張。而將該數項請求定有順序，預慮在先順序之請求在法律上或事實上無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判。經查原告雖提起先位及備位之訴，然其請求並非理論上不相容，且亦非將該數項請求定有順序，預慮在先順序之請求在法律上或事實上無理由時，始要求就後順序之請求加以裁判，係兩者均請求法院為判決。原告所提起之先位及備位之訴，其請求核僅屬各請求有獨立目的無牽連單純之合併。爰就原告之請求併加以裁判，而非以原告主張之先位請求無理由時，始就原告主張之備位請求為裁判，合先敘明。
2、被告李騰瀅於本院審理中供稱，伊親眼看到被告董一蓉在系爭合約書上簽名和蓋手印，其他部分也是被告董一蓉寫的等語明確。另原告提出之合約書（本院卷第19頁），被告董一蓉雖否認於系爭合約書簽名，然查該合約書上所載之「董一蓉」簽名，與卷附系爭保單之要保書上之董一蓉簽名（見本院卷第52頁至第71頁），核其運筆、連筆、收筆及勾勒等筆劃特徵上，以目視方法觀察比對，兩者之運筆型態及筆劃順序多屬相同，況被告董一蓉亦自承合約書上的簽名，看起來跟伊之簽名很像沒錯等語（本院卷第231頁反面），故此部分堪以認定為被告所書寫，從而，被告董一蓉自應負履行該合約書之責。又系爭合約書既已載明「還款或是利息有延誤，甲方可行使乙方簽名之本票...」，卷內雖無上開本票，惟原告曾透過被告李騰瀅之帳戶匯款乙節，有卷附匯款單據影本可證，且簽立該合約書時，兩造共三人均在場等情，亦為兩造不爭執，而於97年3月24日、3月25日、4月8日間，共有三筆，分別為30萬元、30萬元、8萬元，共68萬元之金額轉入原告位於郵局之帳戶乙節，亦有卷附存摺影本可證，經核匯款之時間、68萬元匯入之時間確與合約書所載「96年3月21日…每年的21日前支付」之時間相符，金額68萬元，亦與合約書所載每年百分之二十之利率相符，至合約書所載之日期，雖為97年12月31日而與利息之匯入有所不符，然此部分原告稱係其倒填日期，且本院衡酌被告李騰瀅亦稱合約書確實為被告董一蓉所簽等情，認原告所稱日期倒填，確有可能。從而，本院綜合審酌上情，並佐以契約之文字用語「本金」、「利息」、「歸還本金」、「還款」等詞，均與一般消費借貸契約相符，故就契約整體觀察，本院認合約書之當事人真意，應係若乙方（即被告董一蓉）未依約償還本金及利息，甲方即可於到期日前直接請求償還本金。今被告董一蓉既未依系爭合約書給付原告系爭金額，原告自得請求被告董一蓉給付本金即新臺幣340萬元。
3、原告雖依系爭確認書（本院卷第99頁），主張被告李騰瀅應基於契約關係給付本金及利息，惟參酌系爭合約書與確認書之書立方式，合約書有甲乙方即原告與被告董一蓉之簽名及指印，而確認書僅有被告李騰瀅之簽名及指印，是合約書之書立顯然較為慎重。且原告與被告李騰瀅均表示系爭合約書簽立之時，被告李騰瀅亦在場（本院卷第119頁背面、第141頁），若原告認為被告李騰瀅亦為契約之當事人，需與被告董一蓉共同負擔該本金及利息之償還責任，原告大可要求在場之被告董一蓉、李騰瀅一同書立系爭合約書，而無須僅由被告董一蓉簽立合約書，再另行由被告李騰瀅書立確認書，此大費周章之程序，自與一般交易常情相違。且觀該確認書所提及「96年3月21日」、原告出資金額（340萬元），利率（20%），利息支付時間（每年）等情，均與系爭合約書所載內容相符，何況原告匯出之金額，僅共340萬元，並非各別基於合約書及確認書，而分別匯出二筆340萬元之款項，顯見該確認書與合約書所指，均係同一契約關係，僅係被告李騰瀅所出具，用以證明原告於系爭合約書所取得之權利，其性質充其量僅具有補充、解釋、說明系爭合約書之效力，並非獨立成立於原告與被告李騰瀅之契約。是原告要求被告李騰瀅依系爭確認書負給付系爭金額之責，並無理由，不應准許。
七、綜上所述，原告先位聲明部分依第184條第1項前段、第185條、第188條等規定，請求被告董一蓉、李騰瀅及南山人壽公司連帶給付原告340萬元，及自99年1月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。其備位聲明部分依契約之法律關係請求被告給付原告408萬元，及自起訴狀送達翌日即99年1月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。請求被告李騰瀅給付原告408萬元，及自99年1月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為無理由，應予駁回。又原告備位聲明中，針對「九十八年三月二十二日起至清償日止」部分，金額、範圍並不明確，亦未指出其計算之標準及依據，此部分無從認定，亦無理由，併予駁回。
八、原告就訴之聲明第1項陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中華民國100年4月28日
民事第二庭法官林慶郎正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年4月28日
書記官王淑燕