裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2324號刑事判決
裁判日期：民國97年03月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2324號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現在臺灣高雄監獄執行中）選任辯護人 洪仁杰 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2643號中華民國96年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第26427號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以90年訴字第1762號判處有期徒刑1年2月，併科罰金新台幣（下同）5萬元確定，甫於民國92年2月19日縮刑期滿，執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命業經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利之概括犯意，於不詳時日，以不詳價格，向綽號「小豬」之成年人購入數量不詳之海洛因及甲基安非他命後，自94年10月間某日起，利用行動電話門號0000000000號手機為對外聯絡工具，於附表所示交易時間、交易地點，以附表所示之交易價格，將海洛因及甲基安非他命分別販賣與秘密證人A1、A2及A3等3人（真實年籍姓名均詳卷）施用。嗣於94年11月14日上午10時30分許，因被告遭臺灣高雄地方法院檢察署通緝中，在高雄市○○區○○○路○○○號「佳宏飯店」203室為警緝獲，並扣得海洛因14包（毛重共計3.1公克）、甲基安非他命3包（毛重共計1.3公克）、注射針筒5支、分裝勺2支、玻璃吸食器1個、塑膠綁帶1條及行動電話（OKWAP廠牌、門號0000000000）1具等物，並於同日上午10時45分，另在「佳宏飯店」620室，為警查獲秘密證人A3持有海洛因（其所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，業經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第1835號判處有期徒刑8月），經A3供出毒品來源而查悉上情，因認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪嫌等語。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之
5第2項定有明文。本件秘密證人A1、A2於警詢之言詞陳述，其性質雖屬傳聞證據，並無符合同法第159條之1至之4等條之情形，惟渠等所為警詢筆錄內容之證據能力，業經被告、辯護人、檢察官於審判程序表示無意見等語（參本院卷第38頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該筆錄係經承辦員警一問一答所製作，並無不當取供之情形，認適當作為證據，均具有證據能力。
㈡次就卷附之甲○○扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收
據、甲○○行動電話0000000000號雙向通聯紀錄、行動電話0000000000號雙向通聯紀錄、法務部調查局毒品海洛因鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院毒品甲基安非他命檢驗報告、警員 劉安華 職務報告書、甲○○行動電話0000000000號通聯紀錄分析結果、台灣大哥大股份有限公司及中華電信股份有限公司函附行動電話基地台涵蓋位置圖及地址一覽表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、尿液送驗編號與真實姓名對照表等件，均屬審判外之書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟就其證據能力，亦經被告、辯護人、檢察官於審判程序表示無意見等語（參本院卷第38頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開書面陳述作成時之情況，認適當作為證據，亦均具有證據能力。
㈢按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又依證人保護法保護之證人，以願在檢察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪或流氓事證，並依法接受對質及詰問之人為限，亦經證人保護法第3條規定甚明。從而，刑事案件依法保護之秘密證人自須接受對質及詰問後，其所為證述始有證據能力。否則被告無法知悉秘密證人之身份，又未能當庭對質詰問，被告乃無從彈劾其證詞之真實性，則證人保護法第3條之規定將成為具文，且嚴重侵害被告之基本人權。查本件祕密證人Ａ3雖於警詢、偵查中為證述，惟其於原審審理中經合法傳喚、拘提，均未到庭作證，有原審傳票、拘票各1紙附卷可稽（見原審卷第70頁、本院外放卷五第27至29頁），是其於警詢、偵查中之陳述，無從經由對質及詰問，以比對其供述之真實性，為保障被告人權及衡之上揭規定，應認其警詢及偵查中所言，均無證據能力。
三、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎」，而「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定」，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例意旨可資參照。又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須有補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人。況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院96年度台上字第351號判決參照）。
四、本件公訴人認被告涉嫌販賣第一、二級毒品罪嫌，無非係以㈠秘密證人A1、A2、A3於警詢及偵查中之證詞；㈡扣案被告持有之0000000000行動電話、秘密證人A1持有行動電話之雙向通聯記錄；㈢經鑑定扣案白粉、結晶體分別係第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之法務部調查局鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告各1紙；㈣查獲警員劉安華職務報告書；㈤扣案分裝杓2支等為其論罪之依據。惟訊據被告堅詞否認有何販賣第一、二級毒品犯行，於原審辯稱：伊並未販賣海洛因及甲基安非他命予上開秘密證人，遭查獲當日所扣得之毒品，係伊為求方便，不欲每日外出找藥，遂於94年11月13日以新台幣（下同）2萬元代價，向綽號「小豬」男子購得18包海洛因、3包甲基安非他命，期間共用了4包海洛因，故剩餘14包海洛因遭查獲，另伊並不清楚為何有秘密證人指述伊販毒等語；另於本院辯稱：就A3部分，他與我有糾紛，其他人A1、A2我不知道是誰，我沒有販賣甲基安非他命及海洛因等語。
五、經查：㈠被告販賣第二級毒品甲基安非他命予秘密證人A1部分：
1.秘密證人A1針對其向被告購買第二級毒品甲基安非他命細節，固於警詢中證稱：我共向被告購買過2次甲基安非他命，第1次係於94年10月17日下午3時15分以0912******手機，撥打被告0000000000號電話，向他告知要買甲基安非他命，他即與我相約在高雄縣鳳山市○○○路「肯德基」炸雞店，並表示會叫一個綽號「小豬」男子拿甲基安非他命給我，後我於當日下午5時15分許至「肯德基」炸雞店後，再撥電話給被告，他就叫「小豬」男子拿2,500元甲基安非他命給我。第2次係於94年10月19日上午9時52分許，我再度以上開手機撥電話給被告，表示要買甲基安非他命，他即叫我到高雄市○○區○○路與三多路口之「巴里島飯店」某房間，「小豬」會在該處拿毒品給我，後我依約前往，按了門鈴後，「小豬」隔著門縫拿了2,500元的甲基安非他命給我云云（見本院外放卷一第4至5頁），復有秘密證人A1暨被告持用電話之雙向通聯紀錄各1紙附卷可參（見偵查卷第30、31頁）。
2.然公訴人就被告有上揭公訴意旨所指犯行，除舉秘密證人A1之單一指述外，並無向被告購買之毒品或價金等相關補強證據扣案足資佐證，而上開電話雙向通聯紀錄亦僅能證明被告與A1互有聯絡，並無談話內容足資證明A1上開證述情節確屬真實，已難遽採為被告不利認定之依據。且觀之A1所持用上開行動電話通聯紀錄，雖曾於94年10月17日下午5時15分18秒撥打電話予被告，惟據其陳稱係在高雄縣鳳山市○○○路肯德基炸雞店前撥打上開電話，而經原審向中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司，A1所持行動電話係由該公司提供電信服務），函詢若在 前開 肯德基炸雞店（高雄縣鳳山市○○○路○○○號）前撥打電話，係由何處基地台接收訊息一節，據覆共有高雄縣鳳山市○○街○○號6樓、高雄縣鳳山市○○街○○○巷○○號8樓兩處基地台位置，涵蓋前開五甲肯德基炸雞店等情，有中華電信公司96年8月6日行維三字第0960000498號函1紙（見原審卷第135、136頁）在卷可稽，是A1指稱其於高雄縣鳳山市○○○路肯德基炸雞店前撥打行動電話，其接收基地台應於上開2處始為合理，惟該時A1撥打行動電話之接收基地台位置卻係在高雄市○○區○○路○○巷○號11樓，有上開通聯紀錄1紙在卷可參（見偵查卷第16
2頁），顯示該時A1身處位置係在高雄市鼓山區，而非高雄縣鳳山市○○○路附近，其證述曾於上開時、地向被告購買甲基安非他命毒品，已難認與事實相符。縱考量A1於95年1月20日製作警詢筆錄，距前開購買毒品時，相距有2月之久，記憶已有模糊，難正確回想94年10月17日係於何時向被告購買毒品，惟除上開通聯紀錄外，A1於94年10月17日，尚於該日上午9時21分29秒、10時18分29秒、11時4分22秒、11時5分25秒、11時26分50秒、11時33分14秒、11時43分30秒、同日下午3時15分3秒、5時15分19秒撥打電話予被告，經核其撥打電話接收基地台位置分別為：高雄市○○區○○○路○○號11樓頂、高雄市○鎮區○○○路○○○號12樓之3樓頂、高雄市○○區○○路○○號5樓、高雄市○○區○○路○○○號12樓頂、高雄市○鎮區○○○路○○號516頂、高雄市○○區○○路○○巷5樓11樓等處，有前開通聯紀錄1紙附卷可參（見偵查卷第161、162頁），均無一處落於前揭高雄縣鳳山市○○○路肯德基炸雞店附近之基台地位置，自足令人質疑A1前開證述曾於94年10月17日向被告購買毒品等語是否為真。
3.秘密證人A1嗣於偵查中改稱：「（問：你在94年10月17日當天最後一次跟甲○○通電話的時間是下午3點多，是否你是當時才拿到毒品？）是。」、「（問：當時你人在哪裡？）我在五甲肯德基附近。」、「（問：為何顯示你在下午3點多在鼓山區？）因為從上午9點多我跟他交易毒品，等我人到交易地點的時候，甲○○一再爽約更改交易地點，由於我還要送水，所以我就跟甲○○說我沒有辦法一直等他，他就跟我說叫我先去送水，等我送完水回到我鼓山區的住處時，已經是下午3點多了，我就打電話告訴他我的水送完了，問他如何交易，甲○○說他人在五甲肯德基，叫我過去等他，我就跟他說我大約20到40分鐘就會抵達，我人到的時候就看到甲○○站在店外，所以我就沒有再打電話給他確認是否抵達。」等語（見本院外放卷三第9至10頁），否認曾於高雄縣鳳山市○○○路肯德基炸雞店前，再度撥打電話予被告，佐以檢察官於偵查中命員警劉安華自A1高雄市鼓山區住處，開車至高雄縣鳳山市○○○路肯德基炸雞店，單程共耗時29分鐘等情，有其職務報告書1紙在卷可參（見偵查卷第186頁），顯示A1確有可能於94年10月17日下午3時15分3秒，在其家中撥打被告電話完畢後，再開車至高雄縣鳳山市○○○路肯德基炸雞店購買毒品，致其與被告通聯位置，未在前開基地台涵蓋範圍內。惟A1於94年10月17日與被告最後通聯時間並非在該日下午3時15分3秒，而係該日下午5時15分19秒等情，有前開通聯紀錄在卷可參。檢察官前開向被告詢問是否當天下午3點多和被告最後一次通電話，並於當時拿到毒品等語，問題本身已非正確，A1順勢回答之語，甚有可能係記憶模糊之詞，自難遽採。參以A1所述因見被告人在肯德基炸雞店前，故未撥打電話再加確認云云，與其前於警詢，後於原審審理中到庭證稱：「肯德基炸雞店購買毒品那次，是被告叫他朋友拿毒品來給我。」等語（見原審卷第79頁），明顯有所不符，自難單憑A1於偵查中之片面陳述，遽為被告不利之認定。
4.秘密證人A1固於警詢中證述第2次係與被告相約在高雄市○○路與三多路口之「巴里島飯店」某房間購買甲基安非他命等語，惟其對於至「巴里島飯店」交易時，是否曾再撥打電話確認被告所在何處等情，初於偵查中證稱：我與被告相約在高雄市「巴里島飯店」交易，我到場時找不到他，就撥電話給他，他說剛離開飯店，「小豬」還在飯店某房間，我就直接上去向「小豬」購買2,500元甲基安非他命云云（本院外放卷三第5頁），嗣於偵查中則改稱：我於94年10月19日到「巴里島飯店」時，未再撥打電話給被告云云（見本院外放卷三第10頁），先後所述已有歧異；又其原堅稱係在「巴里島飯店」交易，後於原審審理中亦改稱：我當時應該是在高雄市○○路新巴黎理容院旁邊之三多大飯店與被告交易等語（見原審卷第77頁），所稱交易地點前後亦見更動。另就被告與A1行動電話通聯紀錄以觀，其2人於94年10月19日，僅於該日上午9時52分6秒有相互通聯之紀錄，有該通聯紀錄在卷可參（見偵查卷第31頁），而於該時接受被告行動電話通聯之基台地位置，係在高雄市○鎮區○○路95後5樓頂；A1則係位在高雄市○○區○○路○○巷5樓11樓等情，有雙方通聯紀錄2紙在卷可參（見偵查卷第31、164頁），對照原審分別向中華電信公司、台灣大哥大公司（被告所持行動電話係由該公司提供電信服務）函查，其公司通信範圍涵蓋高雄市○○區○○路○○○巷○號「巴里島飯店」、高雄市○○○路○○○號「三多大飯店」之基地台，中華電信公司基地台位置分別為「高雄市○○區○○○路○○○號12樓之2」、「高雄市○○區○○○路○○號12樓」、「高雄市○○區○○○路○○號12樓」、「高雄市○鎮區○○○路○○號16樓」、「高雄市○鎮區○○○路○○○號12樓」；台灣大哥大公司基地台位置則在「高雄市○○區○○○路○○○號12樓樓頂」、「高雄市○鎮區○○○路○○○號18樓之1」、「高雄市○鎮區○○○路○○○號12樓頂」等情，有中華電信公司、台灣大哥大公司函文各1紙在卷可參（見原審卷第137頁、138頁、
142頁），顯見A1與被告於94年10月19日上午9時52分6秒相互通聯時，其2人所在處根本未在「巴里島飯店」或「三多大飯店」附近，A1所稱曾於「巴里島飯店」前撥打電話予被告等情，亦非正確，其所為證詞既前後反覆，且經查又與事實不符，自難認為可採。
5.秘密證人A1於95年1月20日初次接受警詢時，經員警採集其尿液送驗結果，並未呈任何施用毒品反應，有高雄市凱旋醫院95年1月25日濫用藥物尿液檢驗報告、嫌疑人尿液送編號與真實姓名對照表各1紙在卷可參（見本院外放卷三第22至24頁），再經調閱A1前科紀錄顯示，其曾於89年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於戒治期間，因戒治成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，於90年
2月6日經裁定停止戒治出所後，迄今未再有任何施用毒品前科等情，有其前案紀錄表在卷可稽（見本院外放卷三第26至28頁），足徵A1近5年來既未有任何施用毒品之前科紀錄，亦乏證據足認其吸食毒品成癮，而有向被告購買毒品必要，亦足佐證A1前開證述，容有瑕疵可指，存有疑義。綜上所述，本件因秘密證人A1證述曾向被告購買甲基安非他命等語，先後所述既有前揭多處瑕疵，且亦與調查證據結果不符，自難僅憑其上開單一證述，遽認被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之情。
㈡被告販賣第一級毒品海洛因予秘密證人A2部分：
秘密證人A2固於原審審理中到庭證稱：我約從94年10月起至
11月中旬止，在高雄市○○路湯姆熊遊藝場前向被告買過海洛因毒品8至9次等語明確（見原審卷第83至85頁），參以其初次接受警詢時，經警採集其尿液送驗結果，亦呈施用海洛因代謝而出之嗎啡陽性反應，有高雄市凱旋醫院95年1月24日濫用藥物尿液檢驗報告、嫌疑人尿液送編號與真實姓名對照表各1紙在卷可參（見本院外放卷四第11至13頁），顯見其應有施用第一級毒品海洛因無訛。惟公訴人就被告有上揭公訴意旨所指犯行，除舉秘密證人A2之單一指述外，亦無向被告購買之毒品或價金等相關補強證據扣案足資佐證，且因毒品危害防制條例第17條規定：「犯‧‧‧第10條或第11條第1項、第2項（施用、持有毒品）之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，乃係為博得減輕刑責寬典，屬有利於己而不利於被告之供述，是否與事實相符，仍應調查其他確切事證。本件秘密證人A2先後於警詢及偵、審中所陳，因有下述前後矛盾，暨與事實不符之處，尚難以其片面證述，遽為不利於被告之認定：
1.秘密證人A2初於95年1月16日經警通知前往製作筆錄時證稱：我於94年10月1日起至11月15日止，曾以0971******行動電話，與綽號「新仔」之人所持0000000000號行動電話通過17次電話，該名「新仔」男子是我於94年10月份某日下午4時許，在高○○○區○○路上「湯姆熊遊藝場」打電動玩具時結識的，因為其向我借款2,000元未歸還，才會打電話給他催討欠款，經我當場指認被告刑事檔案照片，確認被告即係該名綽號「新仔」男子云云；嗣於95年3月6日再次製作警詢筆錄，暨後於偵查中，則改證稱：我於94年10月份開始，撥打電話向被告購買毒品，共買過9次，最後一次係在94年11月11、12日左右，我先在晚上6點多撥電話給他，他約我在當日晚上7點多，在高雄市○○路與大順路口之「湯姆熊遊藝場」見面，我到達時，又撥電話給他，後以2,000元代價，向他購買2包海洛因毒品云云（見本院外放卷四第4至5頁、17頁），則A2初證述撥打電話予被告係為催討欠款，後又改稱係為購買毒品，前後所述已見差異。
2.另核被告持用0000000000行動電話，自94年10月1日起至同年11月15日之通聯紀錄，A2曾持前述0971******行動電話，於94年10月15日晚上9時29分27秒起，迄同日晚上10時4分25秒與被告通聯4次，又於同年10月20日上午11時18分6秒起，迄同日下午4時18分36秒與被告通聯13次，有該通聯紀錄各1紙存卷可參（見偵查卷第28、33、34頁），除未見A2所述，因欲向被告購買毒品，曾於94年11月11或12日撥打電話予被告之通聯紀錄外，因A2與被告通聯時間均集中在94年10月15日、20日，而其又稱於94年10月起至11月中旬止，共以電話聯絡向被告購買過8、9次毒品等語，依其所陳推論，A2應係於94年10月15日、20日之2日內，向被告購買8、9次毒品，惟此密集購買毒品之情，尚與一般購毒者為免購買毒品次數頻繁，致增遭查獲風險，通常選擇一次購買大量毒品，或待毒品快吸食完畢後，再聯絡毒販購毒之情大不相同，A2上開證言，亦有與常情不符之處。且上開電話雙向通聯紀錄亦僅能證明被告與A2互有聯絡，並無談話內容足資證明A2上開證述情節確屬真實，亦難採為被告不利認定之依據。
3.秘密證人A2既稱係在高雄市○○路「湯姆熊遊藝場」打玩電動玩具時與被告結識，並多次與被告相約在該處購買海洛因毒品，顯見被告時有在「湯姆熊遊藝場」附近出沒之情，經檢察官於偵查中命員警，查得A2所稱上開「湯姆熊遊藝場」位置，係位在高雄市○○區○○路○○○號，再經向被告所持行動電話之電信服務公司即台灣大哥大公司，函詢該公司於上開「湯姆熊遊藝場」附近，接收電信訊息之基地台位置何在，據覆位在高雄市○○○路○○○巷○號家樂福量販店頂樓方圓1000公尺內均可接受該公司電信訊息範圍，有台灣大哥大公司基地台位置資料存卷可參（見本院外放卷二第8頁）。然經與前開被告94年10月1日至11月15日通聯記錄顯示之基地台位置，相互比對結果，被告於該1個半月內之多筆通聯中，無一係經由用前述「高雄市○○○路○○○巷○號家樂福量販店頂樓」之基地台接收並傳送電信服務，顯示被告為上開通聯時，身處位置根本未在該基地台涵蓋範圍內，由此更難認其當時有在「湯姆熊遊藝場」附近出沒之情，足徵A2所言，曾與被告相約在「湯姆熊遊藝場」購買過8、9次毒品之真實性如何，亦值令人存疑。
㈢被告販賣第一級毒品海洛因予秘密證人A3部分：
1.查本件祕密證人A3雖於警詢、偵查中為證述，惟其於審理中經合法傳喚、拘提，均未到庭作證，有原審傳票、拘票各1紙在卷可稽（見原審卷第70頁、本院外放卷五第27至29頁），則其於警詢、偵查中之陳述，無從經由對質及詰問，以比對其供述之真實性，為保障被告人權及衡之上揭規定，應認其警詢及偵查中所言，均無證據能力，已如前述。
2.且其於警詢及偵查中係證稱：曾向被告購買過4、5次毒品，最後1次係於94年11月14日上午6時許，在「佳宏飯店」
620室，以該室電話（00-0000000號）撥打0000000000號電話給被告向其購買海洛因，後被告向我表示他住在同飯店20
3室，我即至其房內，向他購買1包5,000元的海洛因回房間施打等語（見本院外放卷五第3、11至12頁）。惟經核對被告0000000000號行動電話通聯記錄所載，94年11月14日該日並無00-0000000電話撥打電話予被告記錄，有前開該通聯紀錄1份紙在卷可參（見偵查卷第65至66頁），顯見A3前開所言亦難認與事實相符。參以A3遭警查獲時，於其飯店房屋內扣得海洛因毒品1包、注射針筒12支等物，據其於警詢中自承甚明，則不論A3所涉持有或施用毒品罪名，均得因供出毒品來源而減輕其刑等情，已如前述，故其前開有利於己而不利於被告之供述，仍應調查其他確切事證，檢視是否與事實相符。本件經前開調查證據結果，認A3前開所言，既非與事實全然合致，自難以其片面供述，遽為不利於被告之認定。
㈣至被告遭警查獲時，自其承租之「佳宏飯店」203室，所扣
白色粉末14包、白色結晶體物1包，經送鑑定結果，認該白粉14包均含第一級毒品海洛因成分（淨重2.58公克，空包裝重3.29公克）、白色結晶體物則呈甲基安非他命陽性反應（驗前毛重1.3公克、驗後毛重1.28公克），有法務部調查局95年3月8日調科壹字第220022147號、高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號0000-000號檢驗報告各1紙在卷可參（見偵查卷第179、181頁），顯見該白色粉末、結晶體物，分別係海洛因、甲基安非他命毒品。惟觀之被告前科紀錄，其前於93年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度毒聲字第2463號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復再以93年度毒聲字第2774號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於94年8月23日因無繼續戒治必要而執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。另本件被告遭警查獲時，經採集其尿液送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，其復因此施用一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第490號判處應執行有期徒刑
1年4月在案，業經原審調取該案卷宗審閱無訛，據此前科及驗尿報告等資料，足認被告應係有施用海洛因、甲基安非他命毒品習性之人，參以扣案海洛因淨重僅2.58公克、甲基安非他命毛重為1.3公克，數量非鉅，本件復有施用海洛因毒品所需之注射針筒2支、施用甲基安非他命所需之玻璃吸食器1只一併遭扣案，佐以被告又係有施用毒品習性之人，故其所辯上開毒品均係供自己吸食所用，尚非全然無據，難憑此遽認其涉有販賣第一級、第二級毒品罪嫌。
㈤綜上所述，本件尚乏積極證據，足認被告有公訴人所指販賣
第一、二級毒品犯行。茲因公訴人對於起訴之犯罪事實應負提出證據及說服之實質舉證責任，前開公訴人認被告所涉犯嫌所舉之證據，尚有合理性之懷疑存在，致使無從說服本院確信被告有公訴意旨所指之毒品危害防制條例第4條第1、2項販賣第一、二級毒品犯行，揆諸首開法條規定及裁判先例意旨，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
㈥沒收為從刑，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告
之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗（最高法院78年台非字第72號判例參照）。本件被告既應為無罪之諭知，扣案之毒品及其他物品，即無從由本院為沒收或沒收銷燬之宣告，附此敘明。
六、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，指證人等於警詢及偵查中皆指證被告有販賣第一、二級毒品犯行，雖後於偵審中陳述非完全一致，但對於確有向被告購買毒品之基本事實並無變異。原審竟對證人等證述細節偶有先後不一，即遽認全不可採，顯有失出等語。惟原審除詳述秘密證人A1、A2、A3等先後所述存有多處瑕疵，顯有疑義外，並從被告與秘密證人等供述之通聯紀錄，逐一函詢比對各電信公司基地台涵蓋範圍，調查被告與秘密證人等通信時身處位置與電信公司函覆內容是否相符，經調查證據結果亦不相符，自難僅憑其片面單一證述，遽採為被告不利之認定，並非僅以證人等證述細節偶有先後不一，即遽認全不可採，檢察官上訴意旨對此部分，顯有誤會。又上訴意旨，指原審逆向認為依毒品危害防制條例第17條規定供出毒品來源之陳述，係出於謀求己身利益而有任意指控之疑慮，並據前提，而以較一般更嚴格之態度檢視此類證詞，而超越一般足以證明被告有罪的「無合理之懷疑」心證強度，顯有違上開條例第17條之立法精神及刑事訴訟法證據法則之疑慮云云。惟原判決理由，係敘明不論秘密證人等所涉持有或施用毒品罪名，均得上開條例第17條規定，因供出毒品來源而減輕其刑等情，故其前開有利於己而不利於被告之供述，仍應調查其他確切事證，檢視是否與事實相符。並未要求以超越一般足以證明被告有罪的「無合理懷疑」之心證強度來檢視渠等之證詞，核與刑事訴訟法證據法則之規定，並無違背。且經前開調查證據結果，認秘密證人等人所為之證言，並非與事實相符，自難僅以其片面指述，遽為不利於被告之認定。檢察官上訴意旨對此部分，亦有誤會，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國97年3月5日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官謝宏宗法官凃裕斗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年3月5日
書記官張宗芳