臺灣高等法院107年度上訴字第262號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第262號刑事判決

裁判日期：民國107年03月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第262號上訴人即被告 江文吉 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴字第1458號，中華民國106年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度毒偵字第1842號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
江文吉施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零玖壹貳公克，含包裝袋壹只），沒收銷燬之；扣案之注射針筒肆支、吸食器壹組，均沒收。
事實
一、江文吉前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以92年度毒聲字第3941號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由新北地院以93年度毒聲字第1442號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，於民國94年3月22日停止戒治依法釋放，該次施用毒品犯行，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第148號為不起訴處分確定。(一)於98年11月間因施用毒品案件，經新北地院以99年度訴字第168號判處有期徒刑1年，嗣經本院以99年度上訴字第1326號駁回上訴確定；(二)因轉讓毒品案件，經新北地院以99年度訴字第1465號判處有期徒刑1年6月，嗣經本院以99年度上訴字第3078號駁回上訴確定；(三)因施用毒品等案件，經新北地院以99年度訴字第1814號分別判處有期徒刑10月、4月，定應執行有期徒刑1年確定；(四)因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審訴字第95號判處有期徒刑7月確定；(五)因違反藥事法案件，經新北地院以100年度訴字第172號判處有期徒刑4月確定；(六)因施用毒品等案件，經新北地院以100年度訴字第175號分別判處有期徒刑11月、5月，定應執行有期徒刑1年2月確定。嗣經新北地院以100年度聲字第3499號裁定就上揭(一)至(三)之罪刑定應執行有期徒刑3年4月，另就上揭(四)至(六)之罪刑定應執行有期徒刑1年10月確定，經入監接續執行，於103年10月27日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，業於104年7月6日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（於本件構成累犯）。詎仍不知悔改，先後基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年3月16日中午12時許，在桃園市○○區○○街○○○號9樓居處內，先以針筒注射之方式，施用海洛因1次，再以燒烤吸食器吸其煙氣之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於106年3月16日晚間9時50分許，為警持另案受搜索人 林祖君 之搜索票在上址居處執行搜索，而江文吉在有偵查犯罪職權之警員發覺其上開施用第一、二級毒品犯行前，主動向警員自首上情並接受裁判，並扣得其施用剩餘之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0912公克，含包裝袋1只），及其所有供施用第一級毒品所用之注射針筒4支、施用第二級毒品所用之吸食器1組，復經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查上訴人即被告江文吉前因施用毒品案件，於強制戒治執行完畢釋放後5年內之98年11月間，復因施用毒品案件，經新北地院以99年度訴字第168號判處有期徒刑1年，嗣經本院以99年度上訴字第1326號駁回上訴確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是被告本件施用第一、二級毒品犯行，距前揭強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用第一、二級毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，於法即無不合。
二、證據能力有無之判斷：本件據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告在本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第162至163、183至184頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面:
一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據上訴人即被告江文吉於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見1842毒偵卷第8頁反面、第9頁、第49頁、原審卷第32、35頁、本院卷第161至162、185頁），且其為警查獲並徵得其同意所採集之尿液，經送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應一節，亦有新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽（見1842毒偵卷第30至31、63頁）。又扣案疑似海洛因之粉末1包（驗餘淨重0.0912公克，含包裝袋1只），經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確檢出第一級毒品海洛因成分，亦有該院鑑驗書1份在卷可參（見1842毒偵卷第67頁）。此外，復有扣案被告所有供施用第一級毒品所用之注射針筒4支、施用第二級毒品所用之吸食器1組可資佐證。綜上所述，足認被告之任意性自白核與事實相符，應可採信。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪：
(一)按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上述二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告有如事實欄所載之前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本件二罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
(二)復按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。查本件係警方持臺灣桃園地方法院出具之搜索票至上址居處執行對被告之女友林祖君及該址搜索時，被告主動交付供施用第一級毒品所用之針頭，並坦承其有施用第一、二級毒品之犯行，復同意至警局接受尿液採集，有臺灣桃園地方法院106年聲搜字第000000號搜索票及新竹市警察局第三分局107年3月5日竹市警三分偵字第1070004374號函暨所附之員警職務報告1份在卷可參（見1842毒偵卷第7頁、本院卷第170至172頁），可見警方有合理懷疑違反毒品危害防制條例之犯嫌係林祖君，並非被告，故被告見警搜索林祖君即主動交付自己之犯罪工具，並坦承其施用毒品犯行，堪認被告係於有偵查犯罪職權之機關或警員無相當證據足以懷疑其涉有上開施用第一、二級毒品犯行前，即向警員自首進而接受裁判無訛，爰依刑法第62條前段規定，各減輕其刑。又被告有二以上刑之加重及減輕事由，爰均依法先加後減之。
三、撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於本件所犯施用第一、二級毒品犯行有符合刑法第62條前段自首得予減刑之規定，業如前述，原審未審酌及此，自有未當。被告上訴以其上開犯行符合自首規定，為有理由，是原判決既有前揭可議之處，應由本院予以撤銷改判。
四、科刑：爰審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為非是，惟念其犯後已能坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品罪，諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收：扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0912公克，含包裝袋1只），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，應依前開規定，併予宣告沒收銷燬之；至送鑑耗損之第一級毒品海洛因，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另扣案之注射針筒4支及吸食器1組，均為被告所有供其分別施用第一、二級毒品所用，業據被告供明在卷可按（見原審卷第32頁），爰均依刑法第38條第2項前段規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國107年3月28日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官邱忠義法官林家賢以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪不得上訴。
施用第一級毒品罪如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國107年3月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。