臺灣高等法院100年度上訴字第1177號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1177號刑事判決

裁判日期：民國101年07月10日

裁判案由：兒童及少年性交易防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1177號上訴人即被告蔡○○指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上訴人即被告周○○選任辯護人 徐家福 律師上列上訴人因兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴字第139號，中華民國100年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第12068號、第12230號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡○○共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，共拾捌罪，均累犯，各處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
周○○共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，共拾捌罪，各處有期徒刑叁年壹月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、蔡○○前於民國96年間，因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第1869號判決，處有期徒刑10月，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例，減為有期徒刑5月確定，於97年8月15日易科罰金執行完畢。
二、周○○於98年5月底，經友人介紹，認識代號00000000號少女（00年0月生，為保護被害人，其真實姓名、年籍詳卷，以下以「Ａ女」稱之【按即警詢筆錄代號Ａ1之女子】），兩人成為男女朋友，因Ａ女逃學離家，即住在臺北市○○區○○○路5段244巷21弄1號4樓周○○住處。嗣Ａ女因缺錢花用，遂向周○○表示願意從事性交易賺取生活費。周○○、蔡○○（綽號 史東 ）均明知Ａ女未滿16歲，竟與姓名年籍不詳、已成年綽號「 法哥 」之應召站成員及 吳昆錠 （綽號「 儒哥 」、「 乳哥 」），共同基於意圖使未滿18歲之人為性交易而媒介以營利之犯意聯絡，由周○○介紹蔡○○予Ａ女認識，由蔡○○擔任Ａ女之經紀人，負責居中連絡，再介紹Ａ女認識「法哥」及吳昆錠，共同媒介Ａ女於下述時間、地點、方式從事性交易：
㈠於98年6月21日晚上，由「法哥」將Ａ女帶至臺北市○○○
路某棟大樓套房，媒介性交易對象與Ａ女從事性交易，迄6月22日凌晨，計於上開地點從事性交易2次，性交易所得分別為新臺幣（下同）4,000元及6,000元，合計1萬元，Ａ女將所得交付「法哥」抽取3,000元及支付法哥清潔費300元，剩餘6,700元交付蔡○○，由蔡○○抽取經紀費後，將尾款交付周○○所有，藉此牟利，Ａ女分文未得。
㈡自98年6月22日晚上起迄6月30日凌晨止，由蔡○○電話連絡
性交易對象後，再電話連絡吳昆錠，由吳昆錠擔任車伕，駕駛馬自達廠牌之黑色休旅車，前往臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄周○○住處巷口，搭載Ａ女前往新北市板橋區、林口區、臺北市○○○路、中山北路之賓館從事性交易，共計從事性交易8個工作天（當日晚上迄次日凌晨為一個工作天），每天性交易次數約2至3人不等，每次性交易所得約4,000元至6,000元，共同媒介Ａ女從事性交易16次，性交易所得合計6萬4,000元。Ａ女性交易結束後，電話連絡吳昆錠前往賓館搭載Ａ女，Ａ女將性交易所得全部交給吳昆錠，吳昆錠則載送Ａ女至蔡○○、周○○工作的酒店與蔡○○、周彥村會面，性交易所得吳昆錠抽取其應分得之車伕費用後，剩餘金額交付蔡○○，蔡○○抽取其應分得之經紀費後，尾款全數交付周○○所有，藉此牟利，Ａ女分文未得。嗣於98年7月1日，Ａ女因係失蹤人口及中輟生，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號前為警查獲，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局少年警察隊報請臺灣士林地方法院檢察署檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序方面被告蔡○○及其辯護人認被告蔡○○在原審法院99年4月16日準備程序之供述不具任意性，無證據能力，除此外，對卷內證據之證據能力不爭執；被告周○○及其辯護人則認為同案被告蔡○○及被害人Ａ女之警、偵訊供述屬於傳聞證據無證據能力，除此外對卷內證據之據證能力不爭執（本院卷第52頁反面、第53頁參照）。以下就卷內證據是否有證據能力說明如下：
一、被害人Ａ女之警詢供述及被告蔡○○之警詢、偵訊供述：就被告周○○而言，被告蔡○○之警、偵訊供述及被害人Ａ女之警詢供述，雖係被告周○○以外之人之審判外陳述，惟本院並未引用同案被告蔡○○之警、偵訊供述及被害人Ａ女之警詢供述，作為認定被告周○○有罪之證據（惟非不得作為彈劾證據使用），故不再論述蔡○○之警、偵訊供述及被害人Ａ女之警詢供述是否有證據能力。
二、被害人Ａ女之偵訊供述：⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第1941號、第2904號裁判意旨參照）。又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力；若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。
⒉就被告周○○而言，被害人Ａ女之偵訊供述係被告以外之人
之審判外陳述，查被害人Ａ女於98年9月22日檢察官偵訊時係以證人身分接受檢察官訊問，未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款之規定，本不得令具結，是檢察官依法未令具結，則Ａ女之偵訊證述並未因此而無證據能力。被告周彥村及其辯護人主張被害人Ａ女之偵訊供述無證據能力，惟原審法院已依證人身分傳喚Ａ女其到庭具結作證，並經反對詰問。且被告周○○及其辯護人就Ａ女之偵訊供述欠缺可信性外部保障之情形，復未提出其他證據以實其說（本院卷第52頁反面、第61頁反面參照），依前開說明，Ａ女於偵查中以證人身分所為之供述證據，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，因此本院認定有證據能力。
三、被告蔡○○在原審法院99年4月16日準備程序之供述：被告蔡○○及其辯護人主張：被告蔡○○於原審法院99年4月16日審查庭準備程序之供述不具證據能力，因其係通緝到案，被法官誤導、威嚇，該供述違背其個人意願，欠缺任意性等語。因本判決未引用被告蔡○○於原審法院99年4月16日審查庭準備程序之供述，做為認定被告蔡○○有罪之證據，故亦不再論述該供述有無證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第
1、2項亦定有明文。被告2人及其辯護人對卷內其他被告以外之人之供述證據均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告2人已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至於本院下列所引用卷內之文書證據，檢察官、被告2及其辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告蔡○○、周○○均否認有何意圖營利而媒介Ａ女從事性交易之犯行：
㈠被告蔡○○辯稱：我透過被告周○○認識Ａ女，Ａ女沒有從
事性交易，我不認識法哥，吳昆錠是我朋友，且Ａ女是否有從事性交易與我無關云云。
㈡辯護人為被告蔡○○辯護稱：
⒈Ａ女之第一次指訴並不否認從事援交，但其第二次指訴及在
檢察官訊問時，甚至在原審時審理時陳稱被告蔡○○有媒介她從事援交行為，可見Ａ女之供述前後不一。另Ａ女曾陳稱：其係由周○○引介自願到首席酒店上班坐檯，陪客人喝酒唱歌，薪資一半做為與周○○的生活費云云，不僅未提及引介者是被告蔡○○，也未言及有何性交易行為，Ａ女之指訴，不無瑕疵。
⒉吳昆錠也曾證稱：不認識被告周○○、蔡○○及綽號法哥之
男子等語，被告蔡○○既不認識吳昆錠，如何與吳昆錠共同犯案？㈢被告周○○辯稱：
⒈我是經由朋友介紹認識Ａ女，與Ａ女是男女朋友，Ａ女住在
我家，由我供應吃住，我在酒店當少爺，晚上上班，Ａ女晚上一個人在我家，她在做什麼，我不知道，是Ａ女被抓時，我才知道她有從事性交易，我都沒有收到錢，也沒有介紹她去從事性交易。
⒉Ａ女於100年1月6日原審法院審理時，明確證稱援交後車伕
儒哥（吳昆錠）會把我載到蔡○○、周○○他們所在地點，Ａ女在現場看到儒哥將錢交給蔡○○，蔡○○轉交給周○○；其在98年9月22日偵訊時證稱：「扣掉車伕、經紀人的錢，就是給周○○，他們都在旁邊分錢…」云云，倘Ａ女所述為真，則吳昆錠與被告周○○當然熟識，吳昆錠豈會於原審法院審理時證稱不認識被告周○○之理？另Ａ女於第2次警詢時指稱被告周○○有販賣及吸食Ｋ他命，且私藏槍械、子彈，惟事實上被告並無販賣及吸食Ｋ他命，且警察至被告周彥村住處搜索時，並未搜到任何毒品，遑論槍械、子彈，足證Ａ女之供述不實。
⒊再者，Ａ女於第1次警訊筆錄否認有做性交易及被告周○○
脅迫其做性交易，然Ａ女於第2次警訊筆錄及偵訊時均指稱被告叫其從事援交，前後供述已有矛盾。又Ａ女於98年7月30日警訊時指稱法哥先叫一名不詳男子跟Ａ女收3000元及30
0元的房間清潔費，剩下之6700元Ａ女全部交給 史東哥 。98年9月22日偵訊時，Ａ女則改稱「他們都在我旁邊分錢」，是以援交款項係由何人向客人收取、援交所得交付之對象為誰，Ａ女之供述亦前後互相矛盾。
⒋證人吳昆錠於lO0年1月6日原審法院審理時，明確證稱不認
識被告周○○，被告周○○與吳昆錠既不相識，如何與吳昆錠有犯意聯絡及行為分擔？⒌原審法院依同案被告蔡○○、吳昆錠、法哥、Ａ女等四人使
用之手機門號及渠等相互間之通聯記錄，認定被告與蔡○○、吳昆錠、法哥有犯意聯絡及行為分擔， 惟渠 等手機門號並無與被告周○○之通聯紀錄。倘被告周○○與渠等間有犯意聯絡及行為分擔，何以被告周○○手機與吳昆錠、法哥並無通聯紀錄？㈣辯護人為被告周○○辯護稱：
⒈Ａ女之供述前後矛盾、且不論是在警詢、偵查、原審之筆錄
均有重大瑕疵，警詢筆錄二次均不一樣，尤其第二次的筆錄，不但說被告叫她去援交還說被告有販賣安非他命，還有槍械、子彈，但後來警察去搜索，都沒有搜到槍械、子彈，被告亦未吸食或販賣毒品。
⒉被告周○○自98年5月起任職花舞酒店少爺一職，工作時間
自晚上8時起至翌日8時止，且花舞酒店有門禁管制、均由副總經理 李政信 負責門禁管制工作，非花舞酒店關係人員或酒客不得進入酒店，是以被害人、車伕、同案被告蔡○○焉能進入花舞酒店找被告周○○分配利潤？足證Ａ女之指控不實。
⒊證人吳昆錠於100年1月6日原審法院審理時，明確證稱不認
識被告周○○。被告周○○與吳昆錠既不相識，被告周○○與吳昆錠間如何有犯意聯絡及行為分擔？
二、經查：㈠認定被告2人有罪之證據及理由：
⒈被告周○○、蔡○○知悉Ａ女未滿18歲：
⑴證人Ａ女於98年9月22日偵訊時證稱：周○○、蔡○○都知
道我的年紀，蔡○○有看過我的證件等語（偵字第12068號卷第50頁參照）；於原審法院審理時證稱：案發時我讀國二，當時15歲，被告2人知我是國中生，未滿18歲，因我有跟他們說我未滿18歲，且周○○、蔡○○都有看過我的身分證等語（原審法院訴字卷第115、第116頁反面參照）。可見依證人Ａ女之證詞，被告2人均知悉Ａ女於案發當時係未滿18歲之人。
⑵被告周○○於98年8月26日偵訊時亦供稱：我於98年5月底認
識Ａ女，在6月1日成為男女朋友，我知道當時Ａ女15歲等語（偵字第12068號卷第43頁、第44頁參照）；於原審法院99年2月9日審查庭準備程序時供稱：我跟Ａ女是男女朋友關係，我知道她的年紀，Ａ女說她跟家人處不好，不想回家，所以她從98年6月間開始住在我家，一直住到被少年隊抓走為止等語（原審法院訴字卷第79頁及反面參照）；於原審法院100年1月6日審理時供稱： 洪祥倫 介紹Ａ女給我認識時，我知道Ａ女還是國中生，Ａ女跟我交往時，身分證放在我家櫃子上，我有看到她的身分證等語（原審法院訴字卷第125頁參照）在卷。
⑶被告蔡○○於原審法院100年1月6日審理時供稱：我知道Ａ
女未成年，當時念國中等語（原審法院訴字卷第126頁及反面參照）在卷。
⑷綜上可知，證人Ａ女之前開證詞核與被告周○○、蔡○○上
開供述相符。被告周○○、蔡○○知悉Ａ女當時係未滿18歲之事實堪予認定。
⒉前開事實業據證人Ａ女於偵訊及原審法院審理時證述在卷：
⑴Ａ女於98年9月22日偵訊時證稱：周○○叫我工作，說要向
我借錢，問我是否能先上班，因為我沒有生活費，而周○○是我男友，所以願意從事性交易；98年於6月中旬，周○○請史東當經紀人，幫我找一個馬伕，我共做性交易8天，客人會將錢直接給我，我再交給車伕，1次約4,000至6,000元，性交易的錢扣掉車伕、經紀人的錢，就給周○○，他們都在我旁邊分錢，我沒有拿到錢，大部分的錢都在周○○身上，我不知扣剩多少；性交易的地點在板橋、林口、南京西路、中山北路等處的汽車旅館內，車伕叫儒哥；另外，有一天是「法哥」帶我去的，是在一間小套房內，當天和2個客人發生性關係，是在6月時等語（偵字第12068號卷第49頁至第53頁參照）。
⑵Ａ女於100年1月6日原審法院審理時證稱：98年6月間，我與
周○○是男女朋友，住在周○○家，因為周○○說援交賺的錢比在酒店坐檯多，而且有生活費可以花，所以從事援交，經由周○○的介紹認識蔡○○，蔡○○綽號「史東」，之後周○○幫我跟蔡○○講，蔡○○幫我介紹車伕，讓我去做援交，經由蔡○○去聯絡車伕儒哥來載我，我有親自聽到蔡子捷在聯絡，儒哥接到電話後，會先打電話給我，並來周○○家載我把送我到賓館，我援交完再打電話給儒哥叫他來賓館載我；我大概從事援交8天，每天援交次數不同，最多1天3次，每次金額4,000元至6,000元不等，援交時間從下午6點開始到凌晨2點，援交結束，車伕會載我去酒店找周○○、蔡○○；我拿到客人給我的性交易所得後，轉交給車伕儒哥，車伕儒哥說他會轉交給蔡○○，蔡○○、車伕儒哥分錢之後，之後的錢蔡○○會交給周○○；因為車伕儒哥會把我載到蔡○○、周○○他們所在的地點，由車伕儒哥將錢交給蔡子捷，再由蔡○○轉交給周○○，我同在現場，所以有看到車伕儒哥將錢交給蔡○○，也有看到蔡○○將錢交給周○○，我都沒有拿到錢，不知道那8天總計收入多少錢；除了車伕儒哥載送援交外，蔡○○另介紹法哥給我認識，法哥介紹在一個定點地方援交，這個地點是在臺北市○○○路附近某棟大樓四樓套房，援交2次，都在同一個地方，時間是在98年6月21日晚上至6月22日凌晨，這2次定點援交所得，我下班時有一個人來跟我收錢，剩下的錢我交給蔡○○，蔡○○有將錢轉交給周○○等語（原審法院訴字卷第111頁至第117頁參照）在卷。
⑶從證人Ａ女於偵訊及在原審法院審理時之證詞可知，其證述之內容大致相符。
⒊被告蔡○○於98年10月27日偵訊及原審法院100年1月6日審
理時皆自承其綽號為「史東」（偵字第12230號卷第129頁、原審法院訴字卷第125頁反面參照），其使用之0000000000手機電話簿鍵有「乳哥00000000000000000000工作」之事實，有手機拍攝照片乙紙在卷可憑（偵字第12068號卷第26頁參照）。且Ａ女於原審法院100年1月6日審理時當庭指認證人吳昆錠就是綽號儒哥之車伕無誤（原審法院訴字卷第115頁反面參照）。對此，證人吳昆錠於原審法院100年1月6日審理時亦證稱Ａ女指證實在（原審法院訴字卷第118頁及反面參照），復證稱：98年6月間我載小姐到賓館的車子是馬自達、黑色的休旅車等語明確（原審法院訴字卷第119頁參照），皆與Ａ女證述相符。
⒋98年6月間，門號0000000000行動電話為被告蔡○○使用之
事實，業據被告蔡○○於98年10月27日偵訊及100年1月6日原審法院審理供承在卷（偵字第12230號卷第129頁、原審法院訴字卷第125頁反面參照），復有通聯調閱查詢單乙紙在卷可參（偵字第12230號卷第68頁參照）。至被告周○○使用門號0000000000行動電話之事實，亦據被告周○○於98年8月26日警詢時供承在卷（偵字第12068號卷第3頁、第6頁參照）。另證人Ａ女使用0000000000門號手機之事實，業據Ａ女於98年9月22日偵訊及100年1月6日原審法院審理時證述在卷（偵字第12068號卷第51頁、原審法院訴字卷第115頁反面參照），復有通聯調閱查詢單乙紙在卷可憑（偵字第12230號卷第66頁參照）。此外，綽號儒哥之吳昆錠使用0000000000及0000000000門號手機之事實，亦據證人吳昆錠於100年1月6日原審法院審理時證述在卷（原審法院訴字卷第119頁參照），亦有通聯調閱查詢單乙紙在卷可憑（偵字第12230號卷第69頁、第70頁參照）。至於綽號 法哥者 使用0000000000門號手機之事實，有通聯調閱查詢單乙紙附卷可稽（偵字第12230號卷第67頁參照）；該0000000000門號之申裝人為SuangsiriPatipon之外國籍人士。以下就上開行動電話之聯繫情形說明如下：
⑴經分析法哥使用之0000000000門號手機、蔡○○使用之0000
000000門號手機及Ａ女使用之0000000000門號手機之通聯紀錄，顯示法哥與蔡○○先於98年6月19日至21日間，有20餘通電話、簡訊連繫後，嗣Ａ女使用之手機即於6月21日23時15分、22日凌晨零時24分致電法哥，法哥亦於21日凌晨1時16分、3時26分致電Ａ女使用之手機、21日13時5分發簡訊予Ａ女使用之手機，此有通聯紀錄乙份附卷可稽（偵字第1206
8號卷第91頁、第92頁參照），核與證人Ａ女前揭證述及其在100年1月6日原審法院審理時證稱：我當時的手機門號是0000000000，於98年6月21、22日與綽號法哥手機有聯繫，應該就是法哥介紹定點援交的時候等語（原審法院訴字卷第115頁至第116頁參照）相符，可證Ａ女證述屬實。
⑵經分析蔡○○使用之0000000000門號手機、Ａ女使用之0000
000000門號手機及儒哥吳昆錠使用0000000000及0000000000門號手機之通聯紀錄，顯示：
①Ａ女使用之手機與蔡○○於6月22日起至6月30日間，雙方通
話達數十通，連繫密切，互有發受話，有通聯紀錄乙份附卷可稽（偵字第12068號卷第90頁、第93頁參照）。②儒哥吳昆錠以0000000000門號手機與Ａ女使用之手機通話連
繫，自6月22日至30日共通話11通；儒哥吳昆錠以0000000000門號手機與Ａ女使用之手機通話連繫，自6月22日至30日通話數十通，有通聯紀錄乙份附卷可稽（偵字第12068號卷第84頁至第88頁參照）。
③Ａ女使用之0000000000門號手機致電吳昆錠手機0000000000
時，顯示使用Ａ女手機之基地台位置為臺北市○○○路○段○○○號7樓之1，此乃被告周○○住處（臺北市○○○路○段○○○巷號21弄1號4樓）附近，有通聯紀錄乙份附卷可稽（偵字第12068號卷第89頁參照）。
④依臺北市政府警察局少年警察隊98年11月19日北市警少偵字
第09830328800號函附之相關通聯分析資料，分析98年6月22日至25日Ａ女使用之0000000000號行動電話與吳昆錠持用之0000000000號行動電話有交集之通聯資料（偵字第12068號卷第57頁至第63頁參照），顯示該兩支電話於通聯紀錄所示時間有通話紀錄，且基地台位置相同或在附近，可見兩人當時所在地相近。
⑤上開Ａ女、被告蔡○○及儒哥吳昆錠使用之行動電話通聯紀
錄，核與證人Ａ女前揭證述及於原審法院100年1月6日審理時證稱：我當時的手機門號是0000000000，車伕儒哥載我援交的那8天，我有直接與蔡○○電話聯繫，1天至少1、2通，告訴他我做了多少援交，也有以手機與儒哥聯繫，由儒哥打電話告訴我要上班，他載送我去賓館，我援交後打電話給他叫他來接我等語（原審法院訴字卷第115頁反面至第116頁反面參照）相符，益證Ａ女證述屬實，應堪採信。
㈡被告2人否認犯罪不足採信之理由及說明：
⒈被告周○○及其辯護人及被告蔡○○之辯護人雖認Ａ女之指述前後不一不足採信云云，惟查：
⑴有關被告蔡○○之辯護人辯稱Ａ女之第一次指訴並不否認從
事援交，但其第二次指訴及在檢察官訊問時，甚至在原審法院審理時陳稱被告蔡○○有媒介她從事援交行為，而認Ａ女之供述前後不一；被告周○○及其辯護人認Ａ女之第1次及第2次警詢筆錄不符之部分（按被告周○○及其辯護人係引為彈劾證據使用，本院以下有關被告周○○部分，亦以彈劾證據使用Ａ女之警詢供述）：查Ａ女於98年7月1日警詢時雖陳稱：逃學逃家期間居住在男友周○○提供之地方，周○○除提供生活費並協調居中介紹我至臺北市○○區○○○路○○○號4樓「首席君悅」酒店上班，【工作的性質就是陪客人喝酒、唱歌】，上班期間公司並無脅迫我與客人援交，這是我自願的，我上班坐檯所得一半做為我們兩人的生活費用，另一半做為我購物之用等語（偵字第12230號卷第20頁至第22頁參照），依Ａ女上開供述內容，並無辯護人所指Ａ女之第一次指訴並不否認從事援交之情事。至Ａ女在同年月30日第
2次警詢筆錄時雖陳稱其男友周○○及蔡○○有媒介其從事性交易（偵字第12230號卷第15頁參照），而與其第一次警詢筆錄有所不符，惟就此Ａ女於第2次警詢筆錄已陳稱：其第1次警詢筆錄所述於臺北市○○○路○○○號4樓「首席酒店」上班坐檯並非事實，當時因心情很差，且不敢說出有從事援交行為，一方面怕家人傷心，，一方面怕父親告周○○，才說謊騙警察說我有去酒店上班，後來在展望家園這段時間經社工開導，我想通了才決定把真相全盤托出據實以告等語（偵字第12230號卷第14-1頁參照），已明確解釋2次筆錄內容差異之原因，且所述之理由亦無不合情理之處，因此即令Ａ女第1次警詢筆錄與第2次警詢筆錄之內容前後不符，惟Ａ女已明確供稱第2次警詢筆錄之內容方為實在。至於辯護人引用Ａ女第1次警詢筆錄之內容，指稱Ａ女陳稱其係由周彥村引介自願到首席酒店上班坐檯，陪客人喝酒唱歌，薪資一半做為與周○○的生活費云云，不僅未提及引介者是被告蔡子捷，也未言及有何性交易行為，Ａ女之指訴，不無瑕疵云云。惟如上述，Ａ女已陳稱其第1次警詢筆錄所述有至臺北市○○○路○○○號4樓「首席酒店」上班坐檯一事並非事實，辯護人引用Ａ女已陳稱並非事實之內容而質疑Ａ女之供述內容有瑕疵云云，並非適論。
⑵有關被告周○○辯稱：Ａ女於98年7月30日警訊時指稱法哥
先叫一名不詳男子跟Ａ女收3000元及300元的房間清潔費，剩下之6700元Ａ女全部交給史東哥。98年9月22日偵訊時，Ａ女則改稱「他們都在我旁邊分錢」，是以援交款項係由何人向客人收取、援交所得交付之對象為誰，Ａ女之供述亦前後互相矛盾部分：經查：Ａ女於98年7月30日警訊時雖指稱：（問：妳當日從事援交所得1萬元與「法哥」如何拆帳？妳分得多少？）當天援交所得1萬元，法哥先叫一名不詳男子來跟我收3000元及300元的房間清潔費，然後剩下之6700元我全部都交給史東哥，史東哥說要抽取經紀費及證件費，他再將剩餘的款項交給我男友周○○（偵字第12068號卷第22頁參照）。從警員之問題可知，警員係詢問Ａ女，就「法哥」介紹之該2次性交易Ａ女與「法哥」如何拆帳，分得多少。至於Ａ女在98年9月22日偵訊時供稱：（問：是否知道周○○讓妳做性交易，是否有拿錢？）扣掉車伕、經紀人的錢，就是給周○○，他們都在我旁邊分錢，我沒有拿到錢，大部分的錢都是在周○○身上，我也不知道扣剩多少（偵字第12068號卷第51頁、第52頁參照），則係針對檢察官詢問周○○讓其做性交易，是否有拿錢乙事為回答；何況警員係針對與「法哥」的該2次為詢問，至於檢察官則未言明是針對與「法哥」的部分，二者之問題既不相同，Ａ女之回答有所不同，自不足為奇。被告周○○以此質疑Ａ女之陳述前後互相矛盾云云，亦非適論。
⒉被告周○○及其辯護人雖辯稱：Ａ女於第2次警詢時指稱被
告周○○有販賣及吸食Ｋ他命，且私藏槍械、子彈，惟事實上被告並無販賣及吸食Ｋ他命，且警察至被告周○○住處搜索時，並未搜到任何毒品，遑論槍械、子彈，足證Ａ女之供述不實云云。經查：Ａ女於98年7月30日警詢筆錄時雖有如上之指述（偵字第12230號卷第17頁、第18頁參照），嗣警方於98年8月26日至被告周○○上開住處搜索，雖未搜獲任何槍、彈或毒品等物（偵字第12230號卷第42頁至第47頁參照）。惟Ａ女於警詢筆錄已陳稱：他藏槍的地方有住處房間的床頭櫃裡、枕頭套裡面、隨身攜帶的包包、他住處一樓樓梯間的雜物堆裡，槍枝用筆記型電腦的袋子裝起來、另外還有士林區靠近特力屋附近的保齡球館內的置物櫃裡，以上這些地點都是他【曾經藏放槍枝之處】（偵字第12230號卷第17頁、第18頁參照）。依Ａ女之上開供述，並未表示當時槍彈係藏放在被告周○○的住處，既然被告藏放槍彈之地點有數處，因此尚無法以警方至其住處並未搜到槍、彈，即認Ａ女之指述不實。至於被告周○○有無施用Ｋ他命，警方既未對其採尿，亦無法證明Ａ女所述為不實。
⒊如前述，法哥使用之0000000000門號手機與蔡○○使用之00
00000000門號手機於98年6月19日至21日間，有20餘通電話、簡訊連繫，另被告蔡○○使用之0000000000手機電話簿有「乳哥00000000000000000000工作」之事實，有手機拍攝照片乙紙在卷可憑（偵字第12068號卷第26頁參照），另證人吳昆錠於原審法院證稱:我都叫蔡○○為 阿捷 等語（原審法院訴字卷第119頁反面參照），並未證稱其不認識被告蔡子捷。因此被告蔡○○辯稱其不認識法哥、吳昆錠（即乳哥）云云，顯與客觀證據不符。辯護人為被告蔡○○辯護稱：被告蔡○○既不認識吳昆錠，如何與吳昆錠共同犯案云云，亦無法為有利被告蔡○○之認定。至於被告蔡○○之辯護人辯稱：吳昆錠於原審法院證稱不認識被告蔡○○云云，則與吳昆錠於原審法院證稱其認識被告蔡○○之卷證資料（原審法院訴字卷第119頁反面、第120頁參照）不符，亦非可採。
⒋Ａ女於偵訊時證稱：周○○的手機因沒繳電話費，就沒有用
（偵字第12068號卷第53頁參照）；另Ａ女在原審法院審理時並證稱：其手機除個人使用外，周○○亦會使用其手機（原審法院訴字卷第116頁參照）。以上核與蔡○○於原審法院所供相符：（問：是否曾經與證人Ａ女有通過電話？）我大部分都打給Ａ女找周○○。（問：周○○自己有手機，為何要透過Ａ女去找？）因周○○的手機撥不出去，Ａ女手機可以通話，因他們兩個時常在一起（原審法院訴字卷第125頁反面、第126頁參照）。而如前述，自6月22日至30日間Ａ女使用之手機與吳昆錠持用之手機互有聯繫（偵字第12068號卷第84頁至第88頁參照）。且被告周○○自承當時與Ａ女係男女朋友關係，2人在其住處同居（偵字第12068號卷第11頁、第12頁參照），參諸Ａ女證稱吳昆錠接到電話後，會先打電話給伊，並來周○○家載伊把伊送到賓館；伊有看到分錢的過程，車伕吳昆錠將錢交給蔡○○，蔡○○將錢交給周彥村等語（原審法院訴字卷第111頁至第117頁參照）。衡情，吳昆錠至被告周○○家載送Ａ女10餘次，身為Ａ女男友之被告周○○焉會不知係何人將其女友接走？且被告周○○既參與被告蔡○○及車伕吳昆錠分錢之過程，焉會不認識吳昆錠？雖吳昆錠於原審法院證稱不認識被告周○○云云（原審法院訴字卷第117頁反面參照），此應係迴護被告周○○之詞，無法為有利被告周○○之認定。因此被告周○○辯稱證人吳昆錠於原審法院已證稱不認識伊，伊與吳昆錠既不相識，如何與吳昆錠有犯意聯絡及行為分擔；又Ａ女既稱在現場看到儒哥將錢交給蔡○○，蔡○○轉交給周○○，他們都在旁邊分錢，倘其所述為真，則吳昆錠與被告周○○當然熟識，吳昆錠豈會於原審法院審理時證稱不認識被告周○○之理云云，均不足以採信。再者，既然被告周○○之手機未在使用，而係使用Ａ女手機，則被告周○○手機與吳昆錠、法哥等之手機間無通聯紀錄，亦不足為奇，因此亦無法以被告周彥村之手機與被告蔡○○、吳昆錠、法哥等人之手機間並無通聯紀錄，即可認其與被告蔡○○、吳昆錠、法哥等人間無犯意聯絡及行為分擔，辯護人此部分辯解亦無法為有利被告周○○之認定。
⒌辯護人雖為被告周○○辯護稱被告周○○自98年5月起任職
花舞酒店少爺一職，工作時間自晚上8時起至翌日8時止，且花舞酒店有門禁管制、均由副總經理李政信負責門禁管制工作，非花舞酒店關係人員或酒客不得進入酒店，是以被害人、車伕、同案被告蔡○○焉能進入花舞酒店找被告周○○分配利潤云云，並以證人即任職於花舞酒店之 郭溎 、李政信之證詞以實其說。惟查：
⑴證人郭溎於本院審理時雖證稱：花舞酒店有門控管制，人員
出去必須要由主管放行，打卡後不能出去，98年6月份伊任職酒店時，被告周○○並未請假，周○○的友人、女友，未曾來找過他等語（本院卷第107頁及反面參照）。惟證人郭溎已證稱：伊於98年5月20日服役，98年6月初因放2天假回酒店，之後就回部隊，至於周○○於98年6月間有無請假或上班，伊當時未在酒店上班，剛才說被告周○○並未請假，周○○的友人、女友，未曾來找過他等語係伊推論之詞等語（本院卷第108頁及反面參照）。既然證人郭溎當時正服兵役，僅因放假回酒店2天，無法證明辯護人之上開待證事實，其證詞無法為有利被告周○○之認定。
⑵證人李政信雖於本院100年10月4日審理時證稱：伊是花舞酒
店的營運副總，我們的酒店是在6樓，被告周○○及證人郭溎等全部歸伊管，酒店有門控管制，閒雜人等不得任意進出，我印象中周○○在98年5月至6月間並未請假，亦無其女友或親友等來找過他等語（本院卷第109頁及反面參照）。惟：其在本院101年6月5日審理時又證稱我們的酒店是在【5樓】（本院卷第246頁反面參照），所證已異於其在本院100年10月4日審理時所證酒店是在【6樓】，若其確係花舞酒店的營運副總，焉會不知其酒店位於幾樓？另其在本院審理時證稱：花舞酒店是屬於八大行業（本院卷第245頁參照），亦與其在偵訊時證稱其係從事室內設計，未從事八大行業等語（偵字第12230號卷第127頁、第129頁參照）不符。再者，經本院向財政部臺北市國稅局士林稽徵所函詢證人李政信之98年度及99年度之綜合所得稅各類所得資料清單顯示，其在98年度之總收入僅有3筆，共計1379元；99年度之總收入僅有4筆，共計1614元，有該所100年11月9日財北國稅士林綜所二字第1000015420號函在卷可稽（本院卷第120頁至第122頁參照）。若其確係花舞酒店的營運副總，收入焉會如此？對此，證人李政信雖又證稱八大行業一般都沒有在報薪資所得，其在花舞酒店並無勞健保云云（本院卷第245頁反面參照），所證更不符事理。因此證人李政信所證述之內容─即被告周○○及證人郭溎等全部歸伊管，酒店有門控管制，閒雜人等不得任意進出，我印象中周○○在98年5月至6月間並未請假，亦無其女友或親友等來找過他云云，尚難認為真實，亦無法據其證詞認Ａ女之指述為不實。
⒍被告周○○於原審法院99年2月9日審查庭準備程序中已供承
：（問：那她去性交易。那你是她的男朋友，你同意她去做性交易？）因為我自己在酒店當少爺，我覺得職業不分貴賤，所以我認為沒有關係（原審法院訴字卷第80頁及反面參照），核與證人Ａ女證述相符。被告周○○嗣後辯稱：Ａ女晚上一個人在我家，她在做什麼，我不知道，不知Ａ女從事性交易，是Ａ女後來被抓才知道她有從事性交易云云，顯不足採信。
㈢綜上所述，前開事實業據Ａ女於偵訊及原審法院審理時證述
在卷，被告周○○於原審法院99年2月9日審查庭準備程序時亦自承Ａ女有從事性交易，證人吳昆錠對於Ａ女指證其就是車伕儒哥乙節亦坦承在案，復有被告蔡○○、Ａ女、吳昆錠及法哥使用之手機門號通聯紀錄在卷可佐，足證Ａ女前揭證述屬實。被告2人與法哥共同媒介Ａ女於98年6月21日晚上至22日凌晨，在臺北市○○○路某大樓套房，定點從事性交易2次，2次性交易所得為1萬元之事實，及被告2人與吳昆錠共同媒介Ａ女於98年6月22日至29日間，從事性交易8天，每天性交易次數2至3人，每次性交易所得4,000元至6,000元之事實，均堪予認定。惟就被告與吳昆錠共同媒介Ａ女性交易次數之認定，依有利於被告之原則，應認共同媒介Ａ女從事性交易16次，性交易所得合計6萬4,000元。被告2人前開所辯均係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告2人之犯行均堪認定，應依法論科。
㈣被告及辯護人其他聲請調查證據不採之說明：
被告周○○之辯護人聲請傳訊台北市商業處之承辦人，以證明台北市○○○路○段○○巷○號5樓是以何名稱聲請登記（本院卷第144頁參照）。惟本院已向臺北市建築管理工程處函調該址之建築物公共安全檢查及消防安檢資料，其上已有該址之登記名稱（本院卷第155頁至第185頁參照），因此無再傳訊台北市商業處之承辦人之必要，辯護人此項聲請應予駁回。
三、論罪之理由：㈠按所謂容留係指供給為性交之場所，媒介係指居間介紹，使
男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交而言（最高法院96年台上字第707號判決意旨參照）。本件被告周○○雖提供住處供Ａ女居住，惟並非提供其住處供Ａ女做為性交易之場所，是被告所為與「容留」犯行尚屬有間。起訴意旨認被告所為係犯兒童及少年性交易防治條例第23條第2項之意圖營利而容留使未滿18歲之人為性交易罪，似有誤會，惟起訴法條並未變更，無庸變更起訴法條，合先敘明。
㈡又按兒童及少年性交易防制條例為有關兒童及少年性交易防
制事項之特別法，優先於他法適用，本條例未規定者，始適用其他法律之規定，該條例第5條定有明文。意圖營利，引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易，該條例第23條第2項既有處罰之特別規定，自無適用刑法第231條之餘地（最高法院89年度台上字第1776號判決意旨參照）。核被告蔡○○、周○○2人媒介Ａ女為性交易18次所為，均係犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之意圖營利而媒介，使未滿18歲之人為性交易罪。
㈢被告周○○、蔡○○與吳昆錠及已成年綽號「法哥」之應召站成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告周○○、蔡○○前開媒介Ａ女為性交易18次所為，犯意
各別，行為互殊，均應予分論併罰。起訴意旨認被告2人所犯，應論以集合犯之包括一罪，尚有未合（理由詳後述）。㈤被告蔡○○曾有如犯罪事實欄所示之論罪科刑紀錄，有本院
被告前案紀錄表附卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈥被告2人所犯意圖營利而媒介未滿18歲之人為性交易罪，該
條已就被害人之年齡條件為特別規定，故依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，不予加重其刑（最高法院94年度臺上字第7425號判決意旨參照）。
四、原審判決認被告2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素，並非所有反覆實行之行為皆一律認為包括一罪。而兒童及少年性交易防制條例第23條原第3項係屬其第2項之常業犯之規定；刑法第231條原第2項亦屬其第1項之常業犯之規定，以上常業犯之規定，皆因配合刑法刪除連續犯之規定而予以刪除。從而於刪除常業犯及連續犯之規定後，縱行為人仍有基於概括犯意反覆實行或並以之為常業之意，即不能再依連續犯以一罪論，亦不能認其仍屬集合犯為包括一罪，況圖利使未滿18歲之人為性交易1次，與圖利使未滿18歲之人為性交易多次同視，均論以一罪，無異變相鼓勵該項犯罪行為，亦非社會通念所見容，故應依實質競合予以併合處罰（最高法院100年度台上字第4161號、101年度台上字第2222號判決意旨參照）。原審認兒童及少年性交易防制條例第23條之罪既以「意圖營利」為其主觀之不法要素，而所謂「營利」本蘊寓有營業俾牟利之意涵，因之，基於此種主觀不法要素所引導而架構之客觀行為層面，當然具有持續營業性，是以在本質上自具有反覆實施之特性。被告2人自始即基於共同媒介Ａ女與他人從事性交易以營利之意圖，在緊密之時間及空間內反覆、持續從事同一犯罪行為，依社會通念，其行為應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，應均僅成立一罪云云（原判決第11頁、第12頁參照），尚有未洽。被告
2人以前開理由提起上訴否認犯行，指摘原判決不當，其上訴雖為無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。
五、爰審酌被告周○○為Ａ女之男友，與被告蔡○○均正值年輕力壯，不以正當手段謀取利益，竟為圖一己私利，媒介未滿16歲之Ａ女從事性交易，藉此牟利，破壞社會風氣，危害少女身心健全發展，扭曲少女正確價值觀，惡性匪淺，兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段、次數、所得、犯後態度、周彥村國中肄業；蔡○○高中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑（含主刑及從刑），並就併科罰金部分均諭知如易服勞役之折算標準，暨定其應執行刑，並就併科罰金部分均諭知如易服勞役之折算標準。被告蔡○○使用之0000000000門號手機，雖係被告2人用以媒介Ａ女從事性交易之連絡工具，為供被告2人犯罪所用之物，惟並未扣案，且無證據證據現仍存在，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、兒童及少年性交易防制條例第23條第2項、刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國101年7月10日
刑事第九庭審判長法官許仕楓
法官許必奇法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王詩涵中華民國101年7月10日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性交易防制條例第23條：
引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
媒介、收受、藏匿前2項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。
前4項之未遂犯罰之。