裁判字號：最高法院103年台上字第1436號刑事判決
裁判日期：民國103年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一四三六號上訴人 陳賢正 選任辯護人 廖穎愷 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年二月七日第二審判決（一○二年度上訴字第七四一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署（改制前為台灣板橋地方法院檢察署）一○一年度偵字第一七三九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人陳賢正有其判決事實欄二、㈠，二、㈡所載販賣第一級毒品海洛因等犯行明確，因而撤銷第一審關於論上訴人販賣第一級毒品二罪部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品二罪，均依刑法第五十九條之規定減輕其刑後，量處有期徒刑十五年四月、十五年二月，及均諭知相關沒收之從刑，主刑部分定應執行刑為有期徒刑十六年六月，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
二、上訴人不服原判決，提起上訴略稱：㈠關於販賣予 黃忠意 部分：通訊監察譯文中證人黃忠意稱：還是我明天拿到錢後，我再跟你那個。上訴人答稱：好啊，好啊等語。顯見黃忠意於電話中係稱隔日再行交易，上訴人當日未與黃忠意交易毒品，黃忠意於偵查中卻證稱當日三時二十二分過沒多久完成交易，與通訊譯文所示顯有不符；黃忠意另於偵查中證稱交易地點在00市○○區○○路 阿正 住處樓下，阿正從樓上下來等情，惟上訴人00路住家係一樓，上訴人不可能從樓上下來，黃忠意之證述顯與客觀事實不符；黃忠意並於原審審理中證稱，沒有去過上訴人住所，未與上訴人交易毒品等語。足見上訴人確未販賣海洛因予黃忠意，原判決認定事實違反經驗法則，且與通訊監察譯文、客觀事實均不符合，有判決不適用法則及適用法則不當之違法。㈡關於販賣予 黃子修 部分：通訊監察譯文中均未提及雙方以新台幣（下同）一千五百元之價格進行海洛因之交易，黃子修於第一審審理中亦證稱，其沒有施用海洛因，上訴人亦無販賣海洛因給伊。黃子修另於偵查中稱伊跟上訴人買完海洛因後就回車上去發現東西不純，都是糖，所以把海洛因還給上訴人等語；於第一審審理中稱其無施用海洛因之習慣，足見係上訴人無償轉讓黃子修毒品時，誤拿要摻入毒品內之葡萄糖包，上訴人並未交付黃子修毒品，自不構成販賣毒品罪。原判決雖認定黃子修向上訴人購買海洛因後，於當日十七時二十二分許，再以電話聯絡退還向上訴人所購買之海洛因。惟黃子修係於同日十六時三十五分許即以電話向上訴人表示在上訴人住處後門，故黃子修如係當日十六時三十五分後不久向上訴人購買海洛因，其買完後回車上發現東西不純就把東西返還上訴人，應係當日十六時三十五分後不久，不至於當日十七時二十二分後始再以電話通知上訴人後返還海洛因。原審遽認係十七時二十二分後始以電話通知上訴人再予返還，顯與事實不符，有應於審判期日調查證據未予調查、適用法則不當及不適用法則之缺失。㈢黃忠意、黃子修二人於偵查中之供述，或係虛偽證述，或受檢察官之誘導及恐嚇始指述上訴人販賣海洛因予其二人，業經其二人於審理中供明在卷，自不能作為上訴人有罪之依據，原判決適用法則顯有不當等語。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自承原判決附表三、四所示之通訊監察譯文係其與黃忠意、黃子修二人之通話，佐以證人 黃忠義 、黃子修、 謝桂香 等之證述，復有通訊監察譯文、與台灣新北地方法院一○一年度聲監字第五八七號通訊監察書、勘驗筆錄等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有販賣第一級毒品海洛因等犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。另證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異，或與現存之證物稍有不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。本件證人黃忠意於偵查中證稱交易毒品時上訴人由樓上下來等語，又卷附上訴人所住之房屋係公寓集合住宅，有其住處之照片在卷可參（第一審卷第五十一、五十二頁），然上訴人於第一審訊問時，已自承其先前不認識黃忠意，黃忠意是謝桂香的朋友，黃忠意是在謝桂香住處自己找其說話等語（第一審卷第四十二頁背面）。而證人謝桂香於第一審審理時，亦證稱：「黃忠意和被告是在我家有碰過面，但是應該不熟」等語（第一審卷第一五三頁）。是黃忠意平日既與被告無交情往來，顯難認黃忠意得悉被告詳細居住地址樓層為何，故上訴人住處雖為公寓集合式住宅之一樓，不可能自樓上下來，惟黃忠意證述其與上訴人相約在上訴人住處屋外見面交易毒品，既與卷附之通訊監察譯文相符，其二人於該處屋外交易毒品之基本事實與真實性無礙，縱黃忠意誤認上訴人係由該住處樓上下來，亦無因黃忠意之供述存有前揭細微之瑕疵，即率予否認黃忠意證詞之真實性。上訴意旨相關指摘，尚非合法之第三審上訴理由。㈡原判決另說明：「附表三所示通訊監察譯文內容，可知雙方先前當已曾提及買賣海洛因數量等節，被告始於接聽後直接表示：『但是…我現在手頭也沒有這麼多啊…』。嗣後被告亦表明手邊尚有價值一千元（即一張）之海洛因可供黃忠意立刻購買交易，僅不足『八一』數量之其餘海洛因，須俟翌日補貨後始能交付等旨，而黃忠意於通話中表示：『還是我明天拿到錢後，我再跟你那個…』之語，實僅係希望待被告補足海洛因數量後再交付價金，雙方並無取消原訂交易或變更買賣數量、價金等條件之意。而黃忠意於通話後，因欲先取得價值一千元之海洛因俾供立即施用，仍前往原相約地點交易，並同意先行交付三千元買賣價金，與常情無違，要難認黃忠意證述雙方見面交易情節有何虛偽不實之處」等旨（原判決第十三頁）。已依監聽內容及黃忠意於偵查中之供述，綜合研判後認黃忠意於通話中表示：「還是我明天拿到錢後，我再跟你那個…」等語，並非取消當日之交易或延至翌日再交易，其論斷與經驗法則、論理法則均無違背，並無適用法則不當之情形，上訴人關於此部分之指摘核非適法之第三審上訴理由。㈢按海洛因係第一級毒品，無論轉讓、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，乃眾所週知，故毒品交易均於隱密下進行，其以通訊聯絡亦鮮有明白直接以價金、海洛因等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通。況上訴人於第一審中自承：「附表四部分，就是被告先前所言因為黃子修說他住在北投的『姐仔』藥癮發作，要被告給他一點海洛因去救人的這次，通訊監察譯文內的『女人』就是海洛因，當天雙方通話完以後，黃子修有到被告住處後門見面，被告也有拿海洛因給黃子修，但沒有拿錢，後來黃子修也把海洛因還給被告，被告的意思是要請黃子修，被告因為自己要施用海洛因，故摻葡萄糖讓純度較低，後來黃子修因為裡面有摻糖說東西不好，所以把摻糖的海洛因還給被告」等語（第一審卷第七十五頁）。核與黃子修於偵查中之供述相符，足見其等於前揭通訊監察譯文中雖未直接明示交易海洛因一千五百元，惟該譯文內容確係上訴人與黃子修二人交易海洛因一千五百元之通話無訛，原判決之論斷與證據法則無違。上訴意旨仍認前揭之通訊監察譯文未明示雙方交易海洛因一千元，不得作為本件補強證據，上訴人係以葡萄糖交付黃子修，並非交付海洛因云云，重為單純事實之爭辯，洵非合法之第三審上訴理由。㈣至黃忠意與黃子修二人於審理中均推翻其二人偵查中之供述，認係受到檢察官之誘導或恐嚇，亦經原判決於理由中依據卷存之訴訟資料詳具理由，說明其二人偵查中之陳述為真實，並未受到檢察官之誘導或恐嚇（原判決第五頁、第十三頁至第十七頁），上訴人猶憑己意就原判決已依法論斷並於判決理由內詳為指駁之事項再事爭執，客觀上不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件，尚非適法上訴第三審之理由。㈤其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年四月三十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月八日
V