裁判字號：臺灣嘉義地方法院109年訴字第537號民事判決
裁判日期：民國109年10月14日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣嘉義地方法院民事判決109年度訴字第537號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献 訴訟代理人 周侑增
郭俊雄 被告 吳若琦
鄭淑慧 上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國109年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告吳若琦與被告鄭淑慧間就如附表所示之不動產，於民國八十四年十月六日所為設定擔保金額新台幣壹佰萬元之債權不存在。
被告鄭淑慧應將如附表所示之不動產於民國八十四年十月六日向嘉義縣朴子地政事務所以收件字號84年 朴地登 1字第012292號所為之抵押權設定登記應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。最高法院52年台上字第1240號著有判例，可資參照。本件原告主張其為被告吳若琦之債權人，就被告吳若琦所有如附表所示之土地（下稱系爭不動產）聲請強制執行，經本院106年度司執字第15038號執行事件受理（下稱系爭執行事件），因被告鄭淑慧就系爭不動產於民國84年10月6日設定登記擔保債權總金額新台幣(下同)100萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），致本院認系爭執行事件為原告執行拍賣無實益而撤銷查封終結系爭執行事件，致原告無法獲償，是被告間所設定之抵押權確實已有妨礙原告債權之獲償，系爭抵押權存在於否將影響原告受償之權利，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險顯得以本件確認判決除去之，則原告提起本件確認之訴，即有確認之法律上利益，應予准許。
二、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）原告為被告吳若琦之債權人，並已取得本院所核發106年度司執字第15038號債權憑證（下稱系爭執行名義）在案，被告吳若琦應清償原告505,235元及依執行名義應清償之利息，原告屢經催討，被告吳若琦皆未清償，嗣原告對被告吳若琦所有之不動產聲請強制執行，經系爭執行事件受理，始發現被告吳若琦於84年10月6日將系爭不動產，設定100萬元之普通抵押債權予被告鄭淑慧，系爭不動產因被告間設定普通抵押債權高達100萬元，致系爭執行事件因認原告執行無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序，然查系爭抵押權之設定日期為84年10月6日，至今已逾24年，亦未見抵押權人積極追償，被告間於設定抵押時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問，實難屏除系爭抵押權所擔保債權係非真實而不存在之可能，則系爭抵押權之存否恐有可議之處。又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院70年台上字第1488號裁判意旨參照)，是系爭抵押權之有效，係以系爭債權存在為前提，被告間如無系爭債權關係存在，系爭抵押權依照從屬性原則，應屬無效，則被告吳若琦得請求被告鄭淑慧塗銷系爭抵押權登記，然被告吳若琦怠於行使其權利而請求回復原狀，原告自得依照民法第242條規定代位行使之。爰依民法第242條、767條規定起訴請求判決確認被告間就系爭不動產所為設定之普通抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告吳若琦請求被告鄭淑慧塗銷系爭抵押權登記等語。
（二）並聲明：
1.確認被告吳若琦與被告鄭淑慧間就如附表所示之不動產，於84年10月6日所為設定擔保金額100萬元之債權不存在。
2.被告鄭淑慧應將如附表所示之不動產於84年10月6日向嘉義縣朴子地政事務所以收件字號84年朴地登1字第000000號所為之抵押權設定登記應予塗銷。
3.訴訟費用由被告負擔。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張之上開事實，業已提出系爭不動產之土地謄本、本院106年度司執字第15038號債權憑證及106年6月21日公函為證，而被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，依民事訴訟第280條第1、3項之規定:「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。」、「當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。」，已視為自認原告之主張，自堪信原告前開之主張為真實。
四、綜上所述，原告請求確認被告2人間之抵押債權不存在，並代位請求被告鄭淑慧塗銷如附表所示不動產之抵押權登記為有理由，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國109年10月14日
民事第三庭法官林芮伶以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）及表明上訴理由，並依上訴利益繳交第二審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年10月14日
書記官陳怡辰附表┌──┬─────────────┬───────┬──────┐│編號│土地坐落│面積(平方公尺)│權利範圍│├──┼─────────────┼───────┼──────┤│1│嘉義縣○○鄉○○○段502-20│1,211.01│70分之1│││地號│││├──┼─────────────┼───────┼──────┤│2│嘉義縣○○鄉○○○段502-21│714.62│70分之1│││地號│││├──┼─────────────┼───────┼──────┤│3│嘉義縣○○鄉○○○段502-22│4,045.21│70分之1│││地號│││├──┼─────────────┼───────┼──────┤│4│嘉義縣○○鄉○○○段502-24│111.22│70分之1│││地號│││├──┼─────────────┼───────┼──────┤│5│嘉義縣○○鄉○○○段 後崩山 │2,197│70分之1│││小段462地號│││├──┼─────────────┼───────┼──────┤│6│嘉義縣○○鄉○○○段後崩山│9,628│70分之1│││小段477地號│││└──┴─────────────┴───────┴──────┘