裁判字號：臺灣高等法院104年抗字第591號刑事裁定
裁判日期：民國104年07月03日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定104年度抗字第591號抗告人即受刑人 吳偉羣 上列抗告人因檢察官聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新竹地方法院，中華民國104年5月12日裁定（104年度聲字第463號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人吳偉羣於如原裁定附表所示時間，犯如原裁定附表所示之各罪，先後經桃園地方法院及原審法院分別判處如原裁定附表所示之刑，並均經確定在案。茲因原裁定附表編號2至43所示之罪，其犯罪日期係在原裁定附表編號1所示之罪判決確定日期之前，符合數罪併罰之規定。再者，受刑人所犯如原裁定附表編號3至6、8至1
0、12至13、16、18至20、22、24至34、36至40、42至43之罪所處之刑均係得易科罰金之刑，編號1至2、7、11、14至1
5、17、21、23、35、41之罪所處之刑係不得易科罰金之刑，兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，合於修正後刑法第50條第1項但書第1款之情形，依同條第2項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，始得依刑法第51條規定定之。惟受刑人已於民國104年3月23日在臺灣新竹地方法院檢察署受刑人定執行刑或易科罰金意願回覆表之勾選欄內勾選「是」，並於其上簽名捺印，足以表明願請求檢察官向法院聲請定其應執行刑之意，是聲請人據此以原審法院為犯罪事實最後裁判之法院，聲請定其應執行之刑，經審核認聲請為正當，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第53條、第51條第5款、修正後刑法第50條第2項，裁定應執行有期徒刑15年9月，另無庸為易科折算標準之記載等語。
二、抗告意旨略以：(一)按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第51條第5款、第2條第1項分別定有明文。(二)再按刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫，造成不公平之現象，在修正後，基於連續犯原為數罪之本質，原則上應回歸數罪併罰之處罪，藉此維護刑罰之公正性，故刑法修正後，多次犯行採一罪一罰，始符合立法本旨。綜上所述，所謂公平原則，按照新法實施以來各法院中對其罪犯所判之例參照，如販賣毒品案例，其被告所犯5次販賣行為，分別判處有期徒刑15年，共計有期徒刑75年，定應執行刑為有期徒刑18年6月至19年；又如強盜案例，其被告所犯6次強盜行為，分別判處有期徒刑5年6月，共計有期徒刑33年，定應執行刑為有期徒刑6年半左右；諸如竊盜案例，其被告所犯38次竊盜行為，分別判處有期徒刑8月，共計有期徒刑12年8月，定應執行刑為有期徒刑3年。受刑人與上述案例審理過程之不同處，僅在於上述案例於判決前大都由同一審法官審理判決，而受刑人所犯案件則無此情形，惟除原裁定附表編號41之罪以外，受刑人所犯其餘42次竊盜、偽造文書等犯行，分別經判處有期徒刑4月至8月不等，合併定應執行刑卻為有期徒刑13年至14年左右，兩者間之待遇何止天壤之別，其不公之處昭然若揭，適用同一刑罰何以落差如此之大，頓使受刑人對刑法之「公平原則」深感疑惑；再依「比例原則」論之，毒品危害防制條例中販賣第二級毒品及強盜等罪，依現行新制一罪一罰，受刑人所犯竊盜、偽造文書等數次犯行，依現況判決刑度與販賣毒品及強盜行為不遑多讓，惟販賣毒品屬高度犯罪行為，等同受刑人所犯數罪刑為論之（有期徒刑4月至8月），依照比例所獲罪責同等，但行為之高低相差甚鉅，顯見其違背比例原則，殊屬明確。(三)法律上屬於自由裁量事項，並非概無法律上之拘束，自由裁量權之行使除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合，亦即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，且現階段之刑事政策，非祇在實現以往應報主義之觀念，尤重在教化之功能（本院98年度抗字第634號裁定要旨參照）。再如：⒈臺灣臺中地方法院98年度聲字第5043號裁定，其被告所犯19次詐欺行為，其中14次各判處有期徒刑2月，合計有期徒刑2年4月，另5次各判處有期徒刑3月，合計有期徒刑1年3月，兩者共計有期徒刑3年7月，更定應執行刑為有期徒刑1年10月。⒉臺灣臺中地方法院99年度易字第2067號判決，其一被告所犯恐嚇取財與詐欺取財行為共116次，其中恐嚇取財7次各判處有期徒刑6月，共計有期徒刑3年6月，另詐欺取財109次各判處有期徒刑3月，共計有期徒刑24年1月，定應執行刑為有期徒刑3年4月。⒊最高法院98年度台上字第6192號判決，其被告所犯27次詐欺行為，分別判刑，合計有期徒刑30年7月，定應執行刑為有期徒刑4年。⒋臺灣基隆地方法院96年度易字第538號判決，其一被告所犯38次竊盜行為，分別判處有期徒刑8月減為有期徒刑4月，合計12年8月，定應執行刑為有期徒刑3年。⒌本院97年度上訴字第5195號判決，合併所處之刑共計有期徒刑132年8月，定應執行刑為有期徒刑8年。(四)綜上所述，受刑人於原裁定附表編號41之罪外，其所犯均經判處有期徒刑4月至8月，而受刑人合併前總計之刑期為16年2月，原裁定定其應執行刑為有期徒刑15年9月，只減5個月，實有違公平原則、比例原則，為此提起抗告，懇請法院另予受刑人一合理公平且從輕最有利於受刑人之裁定云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以上者，應依刑法第51條之規定定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條、第53條、第51條第5款分別定有明文。次按有二裁判以上，經定其執行刑後，又與其他裁判併合而更定其執行刑者，前定之執行刑當然失效，仍應以原來宣告之數個刑罰計算，而不以當時該數罪所定應執行刑為計算之基準，惟上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法（最高法院57年度台抗字第198號、93年度台非字第192號裁定意旨參照），此即所稱內部界限，從而法院於定應執行刑時，如數罪中之部分之罪，前已受法院於定應執行刑時，斟酌受刑人情狀而為刑期之寬給，後定應執行刑之法院，亦受其拘束；惟此均以同一受刑人為限，蓋不同受刑人之犯罪情狀各不相同，自無從彼此援引類比。
四、經查：受刑人所犯如原裁定附表編號1至43所示之罪，經原審法院、臺灣桃園地方法院先後判處罪刑，均已確定在案，有各該判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽。嗣臺灣新竹地方法院檢察署檢察官經受刑人之請求而向原審法院聲請定其應執行刑，原審審核結果，認聲請為正當，就原裁定附表所示之43罪定其應執行刑為有期徒刑15年9月。原裁定附表所示各罪之刑中最長刑期為有期徒刑1年10月，各刑合併之刑期為有期徒刑20年1月，即3月（8罪）、4月（9罪）、5月（8罪）、6月（7罪）、7月（4罪）、8月（5罪）、9月（1罪）、1年10月（1罪），是原審酌定其應執行刑有期徒刑15年9月，係在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，自合於刑法第51條第5款規定之外部性限制。且受刑人所犯如原裁定附表所示之43罪，有部分曾經法院定應執行刑，即①編號1至3、②編號6至13、③編號36至37、④編號39至40、⑤編號42至43、⑥編號4至5、15至32、34所示各罪，分別定應執行刑為有期徒刑1年5月、3年、6月、9月、6月、6年等；再加計未被定應執行刑部分，即編號14、33、35、38、41所示之有期徒刑9月、4月、8月、5月、1年10月等刑，合計有期徒刑16年2月，是原審酌定其應執行刑有期徒刑15年9月，亦無違反內部性界限可言。又法院量定應執行刑，除應合於法律所定內、外部界限外，並經就具體個案斟酌各種情狀，參以受刑人所犯如原裁定附表所示各罪，包括加重竊盜罪3罪、竊盜罪23罪、竊盜供電設備罪1罪、收受贓物罪2罪、變造特種文書罪3罪、行使變造特種文書罪4罪、行使偽造特種文書罪1罪、施用第一級毒品罪1罪、施用第二級毒品罪1罪、持有第一級毒品罪1罪、持有第二級毒品罪2罪及非經許可持有空氣槍罪1罪，其犯罪類型多種，再觀諸原裁定附表所示各罪之犯罪時間，顯見受刑人犯案之密集，且其於100年1月12日至4月19日期間曾因案經羈押於看守所，仍未知改悔，於具保停止羈押釋放出所後仍多次犯罪，是受刑人既曾遭警查獲移送法辦，實應自我警惕、改過自新，然其猶罔顧法律，且屢屢再犯、罪數甚多，難見其有因前案受偵、審之教訓而知所悛悔，原審法院審酌其附表各編號犯行之犯罪具體情狀，量定其應執行刑，應屬允當，與憲法上之平等原則、比例原則並無相違。至抗告意旨以實務他案之定執行刑獲減幅度與本案相比，請求另予受刑人一合理公平且從輕最有利於受刑人之裁定云云，然受刑人所引用各案，縱屬真實，亦均係其他受刑人定應執行刑之例，與本案受刑人無關，該等裁定、判決內容核非本案之內、外部界限，無從拘束本案。綜上，抗告意旨徒憑己見，比附攀引他案量刑，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國104年7月3日
刑事第十四庭審判長法官彭幸鳴
法官張永宏法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官蔣忠興中華民國104年7月6日