裁判字號：臺灣彰化地方法院101年簡上字第46號刑事判決
裁判日期：民國102年02月21日
裁判案由：妨害婚姻
臺灣彰化地方法院刑事判決101年度簡上字第46號上訴人即被告 陳麗莉 上列被告因妨害婚姻案件，不服本院民國101年2月2日101年度簡字第106號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：100年度偵字第8224號)，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○明知甲○○（另經檢察官不起訴處分）為有配偶之人，竟仍基於相姦之集合犯意，自民國99年7月間某日起，迄
100年4月初某日止，在雲林縣虎尾鎮某汽車旅館、彰化縣彰化市○○○街○○號3樓之7租屋處等處，與甲○○相姦發生性行為逾10次。嗣因甲○○之配偶丁○○（聲請簡易判決處刑書誤載為 黃靜瑩 ，以下同）於100年4月間常在家接獲不明女性所撥打之電話，丁○○察覺有異，經追問甲○○，甲○○始於100年4月18日主動告知丁○○上情。
二、案經丁○○訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第
2項、第159條之5第1項分別規定甚明。茲證人甲○○於檢察官訊問時之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，然上開證人於偵查中具結向檢察官所為陳述，於本案並無顯不可信之情況，應認有證據能力。又以下所引證人甲○○寄送予被告之行動電話簡訊翻拍光碟、列印畫面、照片等，均係證人甲○○於審判外之書面陳述，且迄至本院言詞辯論終結前，被告均未聲明異議，復經本院審酌該等言詞陳述時之情況，認為適當，皆應認有證據能力。
㈡卷附之房屋租賃契約，非屬人對現場情形之言詞描述本身，
故非供述證據，自無傳聞法則之適用。且經本院依法踐行調查證據程序，公訴人及被告於本院言詞辯論終結前，復未聲明異議，本院亦查無依法應排除其證據能力之情形，故得作為證據。
二、訊據被告丙○○固承認在伊位於上揭租屋處，有與證人甲○○為性行為逾10次之事實，惟矢口否認有何相姦之故意，辯稱伊不知甲○○為有配偶之人云云。經查：
㈠被告與證人甲○○於99年7月間某日至100年4月初某日，
在雲林縣虎尾鎮某汽車旅館及上揭租屋處，為性行為逾10次等情，業據證人甲○○於偵查中證稱其第一次與被告為性行為，是於99年7月間在虎尾的一家汽車旅館，最後一次是於100年4月初，在被告上址租屋處，交往期間與被告發生性行為次數有10次以上等語（見他字卷第17頁、偵字卷第11頁反面）；被告復於本院審理期日中坦承在上址租屋處與甲○○發生性關係等語，核與證人甲○○前揭證述相符。被告雖否認有去過虎尾鎮的汽車旅館，然被告於本院準備程序中，就被告於99年7月間某日起至100年4月初，在「雲林縣」及彰化縣現居地（即上址租屋處），有發生性行為，次數有10次以上之事實，並未爭執（見本院卷第40頁）；且對第一次為性行為之處所，衡情印象應較為深刻，是證人甲○○此部分之證述應屬可信。從而被告與證人甲○○於上揭期間、地點，為性行為逾10次之情，堪予認定。
㈡證人甲○○於偵查及本院審理中證稱其第一次與被告發生性
行為前，有告訴其已婚，其與被告係於97年間在 斗六 某一家
KTV認識，有拿名片給被告，被告於99年5月間打電話予其，要求與其合租套房，其跟被告說已婚有小孩，不可能與被告合租套房，其與被告交往後，被告於99年10、11月間，曾要其拍攝家裡房間及小孩照片給被告看，其有用手機拍照給被告看，在交往期間，其因顧慮家庭，只有在每個星期二、四住宿舍的日子才會到被告住處過夜，過夜時，其曾目睹被告翻看其手機、皮包，被告先是住在斗六，後來搬到上址租屋處。被告仍住在斗六時，被告與其曾數次至彰化以北之地方旅遊，均會先開車載被告回到斗六住處，其再返回其位於彰化之住處等語（見他字卷第17頁、偵字卷第11頁反面、本院卷第108至117頁），足見證人甲○○於99年7月與被告為性行為之前，已將其為有配偶之人一事告知被告；且證人甲○○於100年5月11日晚間10時18分以行動電話寄發予被告之簡訊，其中亦提及「一開始就跟妳說我結婚了，從頭到尾都講過」等語，被告於同日、時25分以行動電話寄發予證人甲○○之簡訊，內容均在要求證人甲○○出面協商，其中並未出現反駁知悉證人甲○○已婚之字句等情，有告訴人提出之簡訊翻拍照片光碟及列印畫面（見簡字卷第11至13、16至18頁），並據被告自承前者簡訊為證人甲○○傳發予被告，後者簡訊為被告寄送予證人甲○○等情（見本院卷第23頁），益徵證人甲○○於交往之初即告知被告已婚之事。又證人即為被告與甲○○進行協調之乙○○於本院審理中證稱：其係被告所住之里的里長，被告請其幫忙協調與甲○○間之糾紛，其問被告與甲○○交往時是否知悉甲○○有太太，被告回答伊知道，又被告因懷孕而要求甲○○給付伊新臺幣（下同）100萬元，其遂向被告告稱甲○○的配偶是可以告伊的，怎麼還要求100萬元，但被告向其表示沒有關係，嗣被告與甲○○進行協調時，因價錢無法談攏，甲○○向被告反應明知已婚仍交往，還要求這麼多錢，其印象中被告未反駁知悉甲○○已婚等語（見本院卷第164頁反面至170頁），愈顯被告於與甲○○交往之初即已知悉甲○○為有配偶之人。從而，被告於交往過程亦知悉甲○○為有配偶之人之情，洵可認定。
㈢被告雖辯稱伊與甲○○都是二人間的來往，並無共同認識的
朋友，伊懷孕後有請證人甲○○提供戶籍資料以了解其婚姻狀況，甲○○並未提供，伊不知道甲○○已婚云云，並聲請調查以下證據，惟查：
⒈被告辯稱是證人甲○○任職公司之經理戊○○跟伊講甲○○
已婚，伊才明確知道甲○○為已婚之人云云。惟證人戊○○於本院審理中證稱因被告不斷打電話至其公司，其為維護公司行政運作，故於100年4月18日之後出面協調被告與甲○○間之糾紛，因甲○○不願與被告聯繫，故其受被告所託將傳真文件（即他字卷第4至6頁100年5月9日傳真文件影本）交付予甲○○閱覽，但其不知悉被告與甲○○間之交往情形，其知道甲○○為已婚，遂潛意識認為被告已知悉甲○○已婚，並未特地告知被告，亦未詢問被告是否知悉甲○○已婚，其印象中被告有在電話提及甲○○已婚等語（見本院卷第157頁反面至第164頁），是據證人戊○○之證述，無從證明被告於100年4月18日之前知悉或不知甲○○已婚，被告此部分所辯，即難採信。
⒉被告又辯稱上揭租屋處係證人甲○○幫伊找的，也有陪伊去
簽租約云云，並提出房屋租賃契約1件在卷可考（見本院卷第26至29頁）。惟觀其內容，該份房屋租賃契約，係就上開租屋處之期間、租金等權利義務事項為約定，與被告是否知悉甲○○為有配偶之人無涉。至被告辯以證人甲○○既與伊在上開租屋處為性行為，堪認其所證稱有告知已婚故不能與伊合租套房，並不實在云云，然證人甲○○能否與被告合租套房一事，與被告與甲○○在上開租屋處為性行為乙節，係屬兩立而不互斥，是被告前揭所辯，要屬無據。
⒊被告復提出手機簡訊翻拍照片6張為證（見本院卷第43至48
頁），觀諸其中由證人甲○○於100年2月21日發送予被告之行動電話簡訊翻拍照片（即本院卷第43至45頁），證人甲○○固稱呼被告為「老婆」，證人甲○○並自稱「老公」，但被告與證人甲○○間如何稱呼，與被告本件是否知悉證人甲○○為有配偶之人無涉，自無從據此推論被告於與甲○○為相姦行為之際，不知證人甲○○已婚。另被告發送予證人戊○○之行動電話簡訊翻拍照片（即本院卷第46至48頁），內容略為要求證人戊○○將手稿1份（即他字卷第4至6頁
100年5月9日傳真文件影本）交予證人甲○○閱覽，而該份手稿之內容旨在要求證人甲○○出面處理被告懷孕一事，均未提及被告不知甲○○已婚，自無從據此認定被告所辯與事實相符。
㈣被告尚辯稱甲○○外遇對象不止伊1人，是請求調取證人甲
○○所使用手機門號之通聯紀錄，待證事實係證明證人甲○○尚有其他交往之女性；另被告亦表示曾有檢察官及書記官至伊上址租屋處，伊知道渠等與甲○○間亦有不正常交往關係，故聲請傳喚該名檢察官及書記官云云。惟被告上開調查證據之聲請，其待證事實核與被告是否成立本件相姦犯行無涉，是本院認此部分之證據聲請並無調查之必要，附此敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第239條後段之與有配偶之人相姦罪。另按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。本件被告與甲○○間於99年7月間至100年4月初，互相自願而於不特定之時日發生性行為，應認為被告主觀上係出於一個犯罪決意，而持續侵害同一法益，此多次相姦之性交行為，類似於上開「集合犯」之概念，應論以單純一罪。是原審認被告事證明確，適用上開規定，經核認事用法均無違誤。復按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨可參）。本件原審審酌被告所為破壞他人婚姻及家庭和諧，有害社會善良風俗，且於犯後否認犯行之犯後態度，暨考量其犯罪動機、目的、手段，及其智識程度、生活狀況、素行品行等一切情狀，在法定刑範圍內，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，難謂有何不當。從而，被告以原審量刑過重，提起上訴，亦屬無據。
四、綜上，上訴人以前開理由，指摘原判決不當、量刑過重云云，為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李莉玲到庭執行職務。
中華民國102年2月21日
刑事第六庭審判長法官陳銘壎
法官吳永梁法官張琇涵以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國102年2月21日
書記官林怡吟