裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第414號刑事判決
裁判日期：民國96年04月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第414號上訴人即被告甲○○指定辯護人 王金陵 （即本院公設辯護人）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第450號中華民國95年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第2358號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前因賭博案件，經臺灣板橋地方法院於民國（下同）
91年5月16日判處有期徒刑6月確定，甫於同年6月13日經易科罰金執行完畢。竟仍不知悔改，明知未經主管機關之許可，不得持有具有殺傷力之槍械、子彈，竟仍於94年6月間，透過跳蚤市場雜誌刊登之廣告，以新台幣（下同）3萬元價格，向「陳先生」真實姓名、年籍不詳之人購買具有殺傷力之改造手槍1枝（【含彈匣壹個】槍枝管制編號：
0000000000）及子彈4顆，而非法持有之。購得後即將之藏置在其位於苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○號（起訴書誤載為3號）住處後方水溝旁。嗣為防身乃於同年4月23日起隨身攜帶上揭槍、彈，迨同年4月26日14時30分許，苗栗縣警察局大湖分局員警認甲○○另涉有毒品罪嫌，持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票，在新竹市○○路○段○○巷○○弄○號（起訴書誤載為新竹市○○路○段○○弄○號前，搜索甲○○身體，在甲○○身上查獲持有第一級毒品海洛因0.1公克（持有毒品犯行部分，由檢察官另案偵查中）。甲○○於其持有上開槍、彈犯罪被發覺前，主動向員警供述其所駕駛之車號0000000自用小客車內有置放前開改造手槍1枝【含彈匣1個】及子彈4顆，自首犯罪而願接受裁判，員警據其供述在其上揭自用小客車內查獲具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣）及子彈4顆（經鑑定試射1顆，剩3顆），始查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告即上訴人甲○○（下稱被告）雖於本院審理中未到庭，惟上揭事實，業據被告於本院準備程序中坦白承認，並經被告於警、偵訊中及原審審理中供認在卷，且有具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000、含彈匣）及土造子彈4顆（直徑8.7MM金屬彈頭）扣案可資佐證，而上揭扣案槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗結果認：「一、送鑑改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。二、送鑑改造子彈4顆，認均係土造子彈（直徑8.7MM金屬彈頭），採樣壹顆試射，可擊發，認具殺傷力。」，有該局95年5月23日刑鑑字第0950061336號槍彈鑑定書1份附卷可稽，是被告自白確與事實相符。本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、比較新舊法部分：查刑法於94年2月2日修正公布，並於被告行為後之95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，惟比較之結果，新舊法處罰之輕重相同者，及刑法第59條之規定，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，即無刑法第2條第1項規定之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及95年11月7日第21次刑事庭會議95年刑議字第6號決議）。查被告行為後，刑法第47條、第55條、第62條、第42條第2項規定均已修正，經比較結果如下：
（一）刑法第47條累犯及第55條想像競合犯部分：被告前因賭博案件，經臺灣板橋地方法院於91年5月16日判處有期徒刑6月確定，甫於同年6月13日經易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依裁判時法即修正後之刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。另刑法第55條有關想像競合犯之規定，僅是加上但書規定，不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，此乃法理之當然解釋，其法律效果並未變更，自應逕依裁判時法即修正後之刑法第56條之規定論處。
（二）刑法第62條自首部分：查被告行為後，刑法第62條有關自首之規定，新法將原規定之「必減」修正為「得減」，雖性質上屬刑罰裁量之事項，惟既影響行為人之刑罰法律效果，應屬法律變更之範疇，而有第2條第1項前段之適用，經比較修正前後刑法之規定，以修正前規定「必減」對行為人較為有利，應適用修正前刑法第62條前段之規定。
（三）刑法第42條第2項關於易服勞役折算標準部分：查被告行為後，刑法第42條第2項關於易服勞役折算標準部分，於刑法修正後，除該條文移至刑法第42條第3項外，修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日，惟修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。」。另舊刑法第42條第2項後段規定易服勞役之期限不得逾6個月；而新刑法第42條第3項後段規定之易服勞役之期限不得逾1年。則修正後刑法第42條第3項之易服勞役之折算標準規定，自屬法律變更無誤，而有第2條第1項但書之適用，關於易服勞役折算標準部分，經比較修正前後刑法之規定，以修正後刑法第42條第3項對行為人較為有利，本件應適用修正後刑法42條第3項之規定諭知易服勞役之折算標準。
三、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪及同法第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。被告以一持有行為，同時持有上開槍枝及子彈，係屬一行為觸犯上開2罪名之異種想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告前因賭博案件，經臺灣板橋地方法院於91年5月16日判處有期徒刑6月確定，甫於同年6月13日經易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法第47條第1項規定加重其刑。又參諸本件係苗栗縣警察局大湖分局員警 黃煥德 、 柯宏憲 、 高天惠 、 吳家慶 等4人為偵辦毒品案件，而於95年4月26日持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票至被告位於苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○號住處執行搜索，因被告不在住處，經員警新竹市○○區○○路6段67巷66弄1號前發現被告所駕駛之車輛，便於該處埋伏，直到被告出現，執行員警便持前開搜索票先行對其身體搜索，在其身上香煙盒內查獲第一級毒品海洛因0.1公克，被告即主動向員警供述其駕駛之車號0000000內有改造手槍1枝【含彈匣1個】及子彈4顆，員警據其供述在其上揭自用小客車內查獲具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣）及子彈4顆等情，此有苗栗縣警察局大湖分局95年12月5日湖警偵字第0950030734號函附卷可查。被告既在其持有上開槍、彈犯罪被發覺前，主動向執行員警申述犯罪事實自首犯罪而願接受審判，主動向員警供述其所駕駛之車號0000000自用小客車內有槍、彈，而不逃避願接受裁判，核與修正前刑法第62條前段規定對於未發覺之犯罪自首而接受裁判之要件相符，應依該條規定減輕其刑。並依法先加重後減輕之。乃原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，修正前刑法第47條、第62條前段之規定，並審酌被告曾有賭博案件前科，足見被告素行尚非良好，惟審酌被告並未持上開槍、彈犯罪、犯後坦承犯行，知所悔悟、犯後態度良好及檢察官具體求刑有期徒刑2年以上等一切情狀，量處有期徒刑2年，併科罰金3萬元，就併科罰金部分並依修正後刑法第42條第3項前段之規定諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。而扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（【含彈匣1個】槍枝管制編號：0000000000）及土造子彈3顆（直徑8.7MM金屬彈頭，原扣案4顆，經送鑑定試射1顆，已失其子彈之功能及結構，剩3顆），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定予以宣告沒收。其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適；被告提起上訴，請求從輕量刑云云，為無理由，應駁回其上訴。雖原審就刑法第47條修正之規定，仍適用修正前刑法第47條之規定，惟此適用結果對被告之處罰並無不同，依最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議95年刑議字第6號決議，自毋庸以此事由加以撤銷，附此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由為到庭，爰不待其陳述逕為判決，並此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年4月18日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官郭同奇法官何志通上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高麗淇中華民國96年4月20日