裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第426號刑事判決
裁判日期：民國102年10月22日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上易字第426號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告陳進益上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣雲林地方法院102年度易字第20號中華民國102年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度撤緩偵字第129號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳進益意圖為自己不法之所有，於民國96年2月間某日，為籌措所承包○○工程CDU＃3配管工程（下稱本件配管工程）施工所需款項，向告訴人 許漢 郎誆稱：其妻有筆高達新臺幣（下同）300萬元之定存遺產，可供擔保員工為工程所付之墊款及工資等語，致告訴人 許漢郎 陷於錯誤，誤信被告陳進益資力足以償債，遂陸續於96年3月20日及96年7、8月間，分別交付被告陳進益借款38萬元及為其代墊工程雜資等費用計70餘萬元。嗣經告訴人許漢郎向被告陳進益催討上開借款及墊款，被告陳進益一再推託，告訴人許漢郎至此始悉受騙，因認被告觸犯刑法第339條第1項之詐欺罪嫌。
二、證據能力部分有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。準此，本案無罪判決中所引用之證據之證據能力有無，及是否經過合法調查程序，均無論究之必要。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成對被告有罪之確信，則根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上第4986號等判例意旨參照）。再按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。又被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決要旨參照）。又刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係以行為人於行為之初，即意圖為自己或第三人不法之所有，為其主觀構成要件。債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上，其可能之原因甚多，縱令有遲延給付或不為給付之情形，茍無足以認定其在債之關係發生時即故意藉此詐財之積極證據，尚不得僅以其違反債信之客觀事態，推定債務人原有詐欺取財之不法所有意圖（最高法院92年度台上字第5284號判決意旨參照）。
四、本件公訴人認為被告涉犯上開犯行，無非以被告於偵查中之自白、告訴人許漢郎、 蔡靜琪 （即許漢郎之妻）之指述、證人 黃錦龍 之證述及卷附同意書、讓渡書、切結書各1份、被告簽發之本票2紙等為其論據。訊之被告則堅詞否認有何詐欺取財犯行，其於原審辯稱：雖有跟人謊稱太太已過世，留下300萬元定存遺產，但不是在96年2月說的，是95年底在○○公司，老闆問起太太的事，因為不好意思提起離婚乙事，乃向老闆謊稱太太得了甲狀腺亢進過世，老闆問有無留下錢，才會說有一筆遺產300萬元被法院扣押不能動用（見原審卷第60頁、第62頁反面、第63頁）；於本院審理時辯稱：伊與告訴人許漢郎同為○○公司同事，伊在○○公司跟人謊稱太太過世，留下300萬元定存遺產，此事全公司都知道。後來○○公司倒閉，員工要伊承攬一些工作讓大家做，伊遂拿本件配管工程的設計圖給告訴人許漢郎看，許漢郎說這個不會賺錢，但足夠付工資，伊跟許漢郎說大家有工資有工作做就好，伊沒有關係，第一、二期工資因伊尚有一些積蓄可如期支付，但第三期以後工程進度變慢，無法申請工程款，乃在許漢郎建議下陸續向許漢郎之妻即告訴人蔡靜琪借款，領得工程款再陸續清償，向許漢郎夫妻借得之款項全部用在工程。伊向許漢郎夫妻借錢時，並沒有說老婆過世留有遺產之事等語（見本院卷第43頁反面、第62頁正反面）。
五、查被告與告訴人許漢郎曾為○○公司同事，被告曾對外謊稱其妻已去世，留下300萬元之定存遺產。被告於96年2至3月間承攬本件配管工程，曾陸續向許漢郎夫妻借款以支付工程所需，至96年9月29日尚積欠100萬元，被告於96年9月29日簽署讓渡書，將本件配管工程後續可請領款項由告訴人許漢郎向佑達公司直接請領，嗣由許漢郎領得268,584元，許漢郎於97年2月27日書立已領得此部分款項之切結書，被告與告訴人復於98年5月25日達成調解，被告同意給付告訴人50萬元，除於調解當日給付9萬4千元外，另自98年6月22日起至99年7月27陸續清償128,000元等情，已據被告供述在卷，核與證人許漢郎於原審審理之證述相符（見原審卷第41頁），並有被告書立之讓渡書、告訴人許漢 郎書 立之切結書（見偵1710號卷《以下簡稱偵二卷》第10、35頁）、 雲林鎮 北港鎮調解委員會調解筆錄（見調偵253卷《下稱偵三卷》第2頁）、雲林地檢署辦理緩起訴分期繳納金額執行進行表（見98年度緩字第945號卷《即偵四卷》第14頁）可參，上開事實，堪可認定。被告另堅詞否認有何詐欺犯行，並以前揭情詞置辯，則本件應審究者在於：㈠被告對外謊稱其妻去世之時間點為何？㈡告訴人是否因被告謊稱其妻留下300萬元之遺產始交付借款予被告？㈢被告有無不法所有之意圖？茲分述如下。
㈠被告對外謊稱其妻去世留有300萬元遺產之時間點：
⒈告訴人蔡靜琪固於98年3月27日告訴狀指訴：被告於96年2月
間，以配偶死亡，將可繼承一筆300萬元定存遺產，因尚未解約，過年後就會陸續提領出來，要求告訴人許漢郎在本件配管工程工作，嗣後要求告訴人為其墊付工人薪資為由，陸續向告訴人借錢等情（見偵1710號卷《以下簡稱偵二卷》第1頁）。然告訴人許漢郎、蔡靜琪於98年4月15日偵查中係指稱：「（陳進益是何時跟你們提起他有這筆300萬元的定存？）大約在95年底」（見偵二卷第28頁），顯與告訴狀指訴96年2月間有時間上差異。其次，被告於承攬本件配管工程前係與許漢郎於○○公司共事，因○○公司倒閉，被告始於96年2、3月間至許漢郎當時工作處所找許漢郎商議承攬本件配管工程乙節，亦為許漢郎於原審及本院審理時證述屬實（見原審卷第40頁反面、第44頁、第53頁反面，本院卷第62頁反面）。復參許漢郎於原審證述：「是有聽說被告老婆死了，這樣子而已，這應該是在○○公司時聽說的」（見原審卷第46頁反面），基此，許漢郎聽聞被告謊稱其有300萬元定存之時間，應係被告尚於○○公司任職之時，而當時被告尚未承攬本件配管工程，則被告辯稱其於○○公司即向老闆謊稱太太已去世留下300萬元遺產乙節，與許漢郎此部分證述之事實相符。證人許漢郎雖於原審另證稱：第一次比較明確聽到被告老婆去世還有300萬元的事情，是在被告去我家一直說這些事情，我才明確知道云云（見原審卷第44頁反面），然經原審訊問證人許漢郎何時與被告在○○公司共事、被告承攬本件配管工程之時點為何，許漢郎均稱：時間久了，不記得等語（見原審卷第46頁反面），而本件案發之時間為96年，證人許漢郎於原審作證時間在102年5月29日，距案發之時已有6年，難免因時間久遠致記憶不清，況經原審提示其上開偵查中之筆錄，許漢郎始證稱：應該是如此，剛發生時的記性比較清楚，我當時的確有據實陳述等語（見原審卷第47頁反面至第49頁），是許漢郎於原審證稱是被告至其住處借錢才初次聽到其妻留下300萬元等情，在時間上是否確實無誤，已有疑義。
⒉證人即受雇被告施作本件配管工程之黃錦龍於偵查中證稱：
陳進益好幾個月沒有發薪水，積欠約10萬元左右，這個工程做了約半年，當時工程進行期間，陳進益沒有錢可以發薪水，我們有聽過陳進益講說他太太發生意外，有一條錢可以領，記得是96年夏天等語（見偵二卷第47頁），於原審審理時證稱：工程一開始就去工作，有聽被告說其妻過世留下300萬元定存的事情，是到沒有工錢（薪資）拿的時候聽到的，被告說薪資要給我們，我太太死掉有一筆錢要下來，才會有錢可以拿、付工錢，是被告自己說的，被告有時約我們到管架上面說的，就像開會一樣，工作地點就是在管架上面，在此之前沒有聽過這件事，是工程沒有錢可以拿了，才聽被告說的，並不是其他人說的，這時工程差不多做到一半，也就是做了3個月之後等語（見原審卷第56頁反面至第57頁），此部分之證述亦與被告供稱：工程做到最後發不出薪水．．還有剩下5、6個工人，伊集合大家，有跟他們說太太有一筆300萬元的遺產，想說工程做好了可以尾款支付這些錢，要工人完成工程後可以拿到工程款，是要利用這一點讓工人繼續工作等語大致相符，因認被告此部分所辯，堪可認定。則被告雖於本件配管工程進行時，曾集合工人對其等誆稱其妻留下300萬元遺產乙事，然此時點已在被告向告訴人借款之後，而非借款之時，應屬明確。
⒊至於證人許漢郎雖於原審證稱：被告承包本件配管工程時，
說他太太死了，有一筆300萬元遺產，可以用那筆錢還我們，希望我們借錢幫他作工程，是被告在我家跟我和我老婆說的，就是因為相信被告有錢，才會借錢給他等語（見原審卷第41頁），而許漢郎及蔡靜琪固於偵查中均陳稱：陳進益說他太太死了，有一筆遺產（定期存款300萬元）可以繼承，因為他告訴我們還要經過法院的程序，沒有辦法現在解約去領出來，叫我們借錢給他，並幫他墊錢等語（見偵二卷第27頁），告訴人蔡靜琪於偵查中與許漢郎雖為相同之指訴，然觀諸該偵訊筆錄，係記載：「（均問：陳進益如何使用詐術騙你們？）他說他太太死了，有一筆遺產（定期存款300萬元）可以繼承，因為他告訴我們還要經過法院的程序，沒有辦法現在解約去領出來，叫我們借錢給他，並幫他墊錢」（見偵二卷第27頁），足見告訴人許漢郎、蔡靜琪係於檢察官未予隔離訊問之情形下，始同時為如上之指訴，而 渠等 為夫妻，均為本案告訴人，尚難僅憑渠等一致之指訴，即據為不利被告之認定。何況渠等於偵查中均稱被告是約在95年底向渠等提起300萬元定存乙事，已見前述，再參渠等於偵查中均另稱：被告向渠借錢墊工程款時間，是96年3月20日開始借38萬元，陸陸續續到96年7、8月間等語（見偵二卷第27頁、原審卷第47頁反面），可見被告借款時間是在96年3月間，則許漢郎於原審審理時指稱被告係借款之時始謊稱其妻留有300萬元遺產乙節，不無疑義。復再參許漢郎於原審證稱：「（被告每次借錢都會提到那筆300萬元定存？）是」、「（被告是何場合跟你開口借錢，說他有一筆300萬元定存？）有在工作場合，師傅在作工，我在旁邊，他就會來跟我這樣講」（見原審卷第42頁反面），惟被告倘每次（或多次）以其妻尚留有300萬元遺產為由，在工作場所向告訴人許漢郎借款，以證人黃錦龍一開始即參與施作該工程，既與許漢郎一同受雇被告工作，對此事當會有所聽聞，然證人黃錦龍於原審證稱：在被告集合其等提到被告之妻過世留下300萬元定存遺產之前，未曾聽聞他人提及此事等語（見原審卷第57頁），顯與許漢郎前開證述有異。基此，告訴人許漢郎、蔡靜琪證述情節即非無瑕疵，自難遽為不利被告之認定。是被告辯稱僅係於95年底在○○公司任職之時，及96年本件配管工程進行期間因經濟發生困難之時，無力支付薪資時，始向他人謊稱其妻過世留有300萬元遺產乙事，尚非無據。
⒋檢察官上訴意旨以被告於98年4月15日（上訴書誤繕為5日）
偵訊時自承：「我是有跟他們借錢，要他幫忙支付工程款、貨款」、「（你是不是有跟許漢郎謊稱你太太還有一筆定存300萬元來跟他們借錢並要他們幫你墊款?）有，我有當面跟他們吹牛」等語（見偵二卷第29頁），認原審忽視被告此項自白，不無違誤。惟查，被告對於向告訴人借錢以支付本件配管工程之工程款與貨款，及曾當面向許漢郎謊稱太太過世有300萬元定存遺產等事實，均未爭執，所爭執者乃其陳述之時間點，而觀被告在前開供述之前係稱：「我說我太太死掉，是因為之前我跟他們都是工人，我去○○機械行應徵工作時，我不想讓人家知道我離婚，我就說她死掉，老板問我是不是都沒錢了，我就愛面子就謊稱我有存一點存款」等語，並否認有以此方法向告訴人騙錢（見偵二卷第30、29頁），顯未供承是以上開謊稱之事實向告訴人借款，尚難以被告於檢察官前述誘導式訊問時坦承部分事實，即遽為不利被告之認定。
㈡告訴人交付金錢予被告之原因⒈偵查中經檢察官訊問關於借款予被告之原因時，告訴人許漢
郎陳述：因為他是好好先生，對人不錯，借錢給他或墊支工程款沒有收取利息等語（見偵二卷第28頁），再經檢察官訊問既不收利息，又無好處，他自己也有定存，你們跟他非親非故，怎會借錢給他時，許漢郎再稱：因為我母親被砂石車撞死，要跟對方假扣押，需要擔保金，我跟陳進益開口說如果有需要，要跟他借錢要去假扣押，他二話不說就答應如果有需要可以借我30萬元，我那時候有點感動，想說他人真好，一開口就願意借我那麼多錢（後來我並沒有跟他借錢）。所以後來，我看他有困難，就想要幫助他，我也不好意思拒絕等語（見偵二卷第28頁），顯見告訴人許漢郎借款給被告，非無感念被告先前言語之慰藉而出於回報此情誼之原因。再依許漢郎於原審審理時證稱：「（你們會願意借被告錢的原因？）有工作，我們是一個工人，被告又說他一定會有錢來承包這個工程，且叫我們不用害怕，一定要幫忙他」、「是到了一半之後，時間我真的忘了，是直到後來工人要吃飯，沒有飯錢可以吃了」、「（那是你自己拿錢出來的？）是」、「（為何你要自己拿錢出來？）因為工作沒辦法作了，是後來被告有簽．．．尾款他不會去領了，而說我們一定要幫忙完成工作」、「（你的意思是，後來你自己拿錢出來發工錢，是因為有一筆尾款你們自己可以領，所以一定要將工程完成，你們才可以拿20幾萬元的尾款？）是啊（見原審卷第42頁、第52頁），對照證人黃錦龍於原審亦證稱：「（沒有錢可以拿你還繼續作？）就是有同情心，被告說幫忙一下，工程若完成了錢就會下來」、「看工程會不會完成，如果有完成看有沒有希望」、「（跟被告說他有一筆300萬元的定存遺產，有無關係？）沒有關係，就是看工程結束有沒有錢可以拿」、「（你不會想說他有一筆300萬元的定存遺這樣的事情？）不會」、「（為何你不會去想？）真的或假的我們沒有人知道」等語（見原審卷第57頁正反面），則依黃錦龍之證述可知，其於被告週轉不靈之情形下，仍願意冒著最終無法領得薪資之風險，繼續施作本件配管工程，無非是希望日後捱到工程順利完工之日，被告得以領取工程款以發放薪資，此與許漢郎上開所稱，願意借款予被告是因為被告承包工程才會使其有工作，並得以領取工程尾款以使其債權獲得清償之心態實無二致。則告訴人許漢郎陸續借款予被告，顯然並非僅因被告謊稱其妻留有300萬元定存遺產乙事，尚有出於與被告之情誼，及冀盼早日完成工程，使借款債權得以工程款受償之考量。又參告訴人蔡靜琪於本院審理時陳述：我是為了希望被告還我剛開始借的26萬元，所以才會後來陸陸續續借錢給被告等語（見本院卷第62頁反面、第63頁），益徵其之所以繼續借款給被告，不無繼續施作工程，以收取工程尾款受償之期待，此適足以說明告訴人在被告無力清償前債之情況下，何以仍陸續借款予被告墊付工程支出之原因。
⒉證人許漢郎於原審證稱：被告有拿本件配管工程的製作圖，
問我這工程可否作，我有找人來估算，這個工程會不會賺錢，被告也有說只要付得起我們的工錢就好，是否賺錢他沒有關係，．．．但我有明確跟他說沒有錢是不可能作工程的，不是像被告說付工錢夠就好，一定要有一筆買東西、機械的錢，被告一直說他老婆的遺產會下來，我們承作工程你不用怕，是因為這個原因才會去承包這個工程等語（見原審卷第45頁反面至第46頁），許漢郎於本院審理時再稱：被告拿圖給我看，我就找比較懂的人去看，那個師傅看了以後跟我說這個工程應該還可以做，我就跟被告講說師傅看了可能可以做，但是還是要找一些人來做，被告叫我去找工人來做，就是這樣才會把本件工程連結在一起．．．至於後來在那一期工程開始幫被告墊款我忘了」（見本院卷第62頁反面），又許漢郎另稱：「．．．當時工人已經在做了，工程也在進行了，錢已經借給他了，不做也不行了」（見本院卷第47頁）。則以被告於承攬本件配管工程時，尚邀約許漢郎共同評估可否獲得利潤，結論雖為否定，惟被告仍表示足以賺取工人薪資即可，足見許漢郎在工程施作之始，已得以預見本件配管工程難以獲得利潤，惟工程款仍足以支付薪資等開銷，則其嗣後在被告週轉困難之情況下，仍願意陸續借款為被告墊付工程開銷達100萬元，並繼續施作工程，無非是已預期可於完工後以工程款受償墊付之借款，與被告有無300萬元定存遺產難認有必然之關聯。再者，縱依許漢郎所述，是因誤認被告有300萬元定存遺產可擔保其債權，始陸續借款給被告，然由告訴狀所附其代墊開銷之收據、發票共計56張，觀其中有記載期日者自96年5月至同年9月7日（見偵二卷第4至91），期間長達5個月，則雙方既未約定利息，在被告前債未完全清償，屢經告訴人催促，仍未見提出定存遺產以供擔保或受償之情況下，依常情，告訴人應不致於再繼續為被告墊付工程開銷，徒擴大自己之損害，然告訴人仍繼續借款支應，並施作工程，可見其繼續借款之原因已非誤認被告有定存遺產可供受償，而係預期可以工程款受償債權之故，由是，告訴人指訴因被告謊稱有300萬元遺產定存始陷於錯誤始陸續借款給被告墊付工程開銷乙節，即難憑採。
⒊告訴人許漢郎雖陳述係受雇被告，是被告的工人（見偵二卷
第27），然被告承攬本件配管工程前曾事先交付製作圖供許漢郎評估，經許漢郎請教他人認為無利潤，但仍足以支付薪資等開銷，而與被告為承攬之決定外，依證人黃錦龍於偵查中證述：「錢（指薪水）是會計算一算，再交給許漢郎轉發給我們」、「許漢郎算是幫陳進益掌管、負責本件工程的進行，員工的調度」、「是許漢郎介紹我進去的」（見偵二卷第47頁），黃錦龍復於原審證述：「（為何會到被告那裡工作？）是許漢郎介紹的」、「（許漢郎當時負責什麼？）．．．我知道許漢郎有幫忙管理工作公司的任務」、「（錢《指薪水》是何人支付？）被告）」、「（是直接跟被告拿錢，或是跟其他人拿？）當初有時透過許漢郎」、「（有從其他人手上拿過，除了許漢郎之外？）無，都是許漢郎」、「（薪水都是透過許漢郎？）是」、「（你工作性質都是何人調派?）都是許漢郎」（見原審卷第55頁反面、第56頁反面、第57頁反面），復依告訴人許漢郎於偵查中陳述：「錢都是我太太在記帳」（見偵二卷第26頁），於原審陳述：「（你有幫被告請工人？）是」，此與證人黃錦龍所述是告訴人許漢郎介紹始為被告工作無違，並參照告訴狀所附告訴人代墊工程開銷之收據、發票高達56張（代墊總額合計37,718元），告訴人蔡靜琪復稱其他收據交被告拿去報稅（見偵二卷第27頁），可見告訴人許漢郎對本件配管工程除負責找工人外，亦負責調配工作、發放工人薪資、支付各項雜項開銷，告訴人蔡靜琪亦負擔記帳工作，而由許漢郎在工程進行中，在未收取利息之情況下，猶為被告墊付薪資等開銷高達100萬元等情觀之，許漢郎與被告縱非合夥關係，然應非依其所述僅單純受雇被告擔任工人之角色而已，而係與被告有相互依存之利害關係至明。檢察官上訴雖提出被告96年10月17日書立之字據記載「于10/22號還工資壹拾萬元正，特以此為據，不足之數三天補足」、○○機械工程行（被告承攬系爭配管工程使用之名稱）96年6月（下）、7月（下）薪資明細表2張及考勤表18張（其中6張為許漢郎之考勤表），證明告訴人許漢郎係被告以日薪2500元雇用之員工，指摘原判決認定許漢郎與被告屬合作關係及許漢郎交付被告「借款」將近100萬元，不無基於合作關係之出資之疑，有所違誤云云．
惟公司股東參與經營，自公司受領薪資，並不影響其股東身分，本案雖無證據足資認定告訴人許漢郎與被告就本件配管工程有共同出資或共負盈虧之合夥關係，固不足以認定許漢郎為被告墊付工程開銷100萬元係屬出資，然由許漢郎事前參與承攬與否之評估，工程施作期間負責找工人、調派工作、發放薪資、代墊各項開銷及記帳等，均屬主事者之重要事項，迥異於其他如證人黃錦龍等僅聽命行事，支領薪資之單純工人角色，原審據以認定許漢郎與被告就本件工程有相當程度之合作關係，尚無違誤。
㈢被告並無不法所有之意圖⒈關於告訴人許漢郎交付被告100萬元之流向，證人許漢郎證
稱：「（被告為何要跟你借錢？）做工作的薪水，就是工程款」、「（被告跟你借錢是否真的有拿去付工錢？）工錢他有付」、「（除了付工錢還有做什麼？）一些飯包錢及買材料的錢．．．」、「（被告說買材料錢，是否真的有拿去買材料？）有」、「（被告說借錢時，有無說去付薪水或是付別人的工程款，結果沒有拿去付而是他自己拿去花用？）應該是沒有」、「（被告在偵查時說他跟你借38萬元、其他代墊工程雜資等費用70萬元，都說是用在此工程及支付薪水，是否如此？）是」、「（被告實際上有無用在這個上面？）被告實際上是有處理這個工程」（見原審卷第49頁正反面、第50頁，足見被告均將告訴人所交付之款項用於本件配管工程上，以使工程得以順利進行，對於告訴人而言，唯有工程順利完成以取得工程款，其對於被告之債權始能獲得更進一步之保障，且參許漢郎於偵查中自承被告「有時拿個2、3萬給我」，顯然被告並非只借不還，益徵被告於借款之初確實存有還款之意，否則被告如有不法意圖，以其謊稱有高達300萬元定存遺產可供擔保，大可一次借貸大筆款項即捲款逃匿，何須陸續為小額借款，及陸續要求告訴人代墊工人薪資及各項工程開銷，均用於本件配管工程上？⒉被告於96年7月22日曾簽立同意書，承諾本件配管工程完工
後，所得工程款將全數清償告訴人許漢郎所代墊之工程款，有同意書1份附卷可稽（見偵二卷第11頁），嗣於同年9月29日，復與許漢郎簽立讓渡書，約定被告放棄本件配管工程後續可請領之工程款，由許漢郎直接向○○工程請領等情，亦有讓渡書1份在卷足憑（見偵二卷第10頁），又許漢郎果真依該讓渡書向○○工程取得工程尾款之事實，亦為許漢郎證述在卷（見原審卷第48頁反面），並有許漢郎書立之切結書1紙附卷可佐（見偵二卷第35頁），是倘被告於借款之初即有不法意圖，又何需將其對○○工程之工程款債權讓與被告？參以證人黃錦龍於偵查中證稱：（被告問：我有沒有說等○○的工程款下來要先還錢給許漢郎的墊款部分，沒有辦法把這筆錢發薪水？）他是有這樣講等語（見偵二卷第50頁），足見被告於向告訴人許漢郎借款後，仍協調員工暫緩薪水之發放，以先行償還對於許漢郎之借款，是被告客觀上實有積極解決對於許漢郎所負債務之作為，並非完全置之不理。
據此，實難認定被告有不法所有之意圖。
⒊檢察官上訴雖又主張告訴人借款被告近100萬元並非一次性
給付，係長時間、多次金額之累積，被告若於每次借款後立即捲款逃匿，如何能使告訴人願意多借款，並詐得近100萬元，認原審認定有違經驗法則云云，惟被告係在工程施作期間陸續向告訴人借款以支付工程開銷，由告訴人許漢郎前述證言及告訴狀所附告訴人提出之代墊款收據，均屬小額且多有記載各項支付之特定用途，期間長達5個月之久，及告訴人蔡靜琪稱先前代墊款收據已交被告等情，可認定被告所辯：其向告訴人陸續借得之款項包括首次借得之38萬元均用在工程上，尚可採信。被告對於多數借款均未自告訴人現實取得現款，而告訴人之所以願意陸續為被告代墊款項，應是期待工程完工可以取得工程款受償債權，已見前述，則難據以認定被告有不法所有意圖。
六、按債務人於債之關係成立後，關於契約關係當事人間未依債務本旨履行給付，諸如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，於別無積極證據之情形下，尚難以被告單純債務不履行之狀態，推定其自始即有不法所有之意圖而施用詐術，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，根據刑事訴訟法第154條之規定，仍不得僅以債信違反之客觀事態，推定債務人自始即有詐欺取財之犯意。本件被告對外謊稱其妻已去世，留下300萬元遺產乙節縱屬虛偽，然依檢察官所提出之證據，僅能證明被告於95年年底及本件配管工程進行期間曾對外為如上之表示，並無證據證明被告於向告訴人借款時，曾積極藉此向告訴人詐得金錢及現實取得金錢，告訴人許漢郎、蔡靜琪於偵查、原審及本院審理時雖同為指訴被告向渠等陳述此項虛偽事實，向渠等借錢，要求渠等為其墊款等語，惟告訴人2人究係何時聽聞被告陳述此項虛偽事實，其前後陳述有未盡一致之處，已見瑕疵，此部分尚乏補強證據足資佐證，自難僅憑告訴人唯一指訴，遽為被告不利之認定。本件既無證據證明被告有何詐欺之不法所有意圖，縱令其於債務發生後有不為給付之情形，亦難據此以刑法之詐欺罪論斷，揆諸上開說明，本件被告所為顯與詐欺取財罪之犯罪構成要件不符，自難令負詐欺罪責。
七、原審以被告所為與刑法詐欺取財罪之犯罪構成要件不符，公訴人聲請簡易判決所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，依刑事訴訟法第452條、第301條第1項為被告無罪之諭知，並說明檢察官所舉事證既不足以證明被告有罪，自無再依被告聲請傳訊證人 俞曉悌 到庭之必要，依刑事訴訟法第163條之2之規定，駁回被告該部分證據調查之聲請，核其認事用法，尚無違誤。檢察官上訴猶執前詞，指摘原審判決有如前所述之違誤，尚無所據，已據說明如前，是其上訴非有理由，應予駁回。
八、至於告訴人蔡靜琪另指稱被告在96年初本件配管工程之前，即向其借款26萬元，迄未清償，伊是為了希望被告還該26萬元，後來才會陸續借錢給被告云云，查告訴人98年3月27日告訴狀係指訴：被告於96年2月間，以配偶死亡，將可繼承一筆300萬元定存遺產，要求告訴人許漢郎在其承包之工程工作，於96年3月20日向告訴人借款38萬元，嗣要告訴人幫忙支付工人薪水、工程雜支費用及購買工程所需之器具費用，陸續向告訴人借款，前後累計約100餘萬元等情，檢察官聲請簡易判決處刑書略以：被告誆稱有300萬元定存遺產可供擔保員工為工程所付墊款及工資，致告訴人許漢郎陷於錯誤，陸續於96年3月20日及96年7、8月間，分別交付被告借款38萬元及為其代墊工程雜資等費用計70餘萬元等語，足見告訴與檢察官聲請簡易判決處刑之事實，係指被告以前述虛構事實施用詐術向告訴人詐取用於本件配管工程之38萬元及要求告訴人代為墊付之其他費用，並無96年初被告另向告訴人借款26萬元之事實，是告訴人蔡靜琪所述該26萬元借款之事實，顯非屬告訴與檢察官聲請簡易判決處刑之本案事實，本案既為無罪判決，該26萬元借款部分，與本案即無同一案件關係，自非法院所得審究，併為說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國102年10月22日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官吳志誠法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝文心中華民國102年10月22日