裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年重抗字第24號民事裁定
裁判日期：民國109年06月16日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定109年度重抗字第24號抗告人 施榮輝 上列抗告人因與相對人臺灣土地銀行股份有限公司間聲請限期起訴事件，對於中華民國109年3月31日臺灣臺南地方法院109年度事聲字第14號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：伊之被繼承人 施財源 從未收受臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）88年度促字第3672號支付命令（下稱系爭支付命令）及更正裁定，此所以卷證資料無任何送達證書影本或正本附卷，送達顯不合法，應為無效，難謂已合法起訴，原裁定駁回伊之異議，尚有未洽，求予廢棄等語。
二、按本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴；依督促程序，聲請發支付命令者與前項起訴有同一效力，民事訴訟法第529條第1項、第2項第1款分別定有明文。次按民事訴訟法第529條第1項所謂法院應依債務人之聲請，限期命債權人起訴者，以本案尚未繫屬者為限，如本案已繫屬於法院或經法院判決確定（包括已取得其他與確定判決有同一效力之執行名義之情形）者，自無依債務人之聲請，命債權人於一定期間內起訴之可言（最高法院77年度台抗字第32號民事裁定參照）。又按民事訴訟法第529條第1項規定所謂之起訴，係指依訴訟程序提起訴訟，得以確定其私權之存在，而取得給付之確定判決者而言。假扣押所保全者，為金錢之請求或得易為金錢請求之請求，因之聲請假扣押所保全請求之原因事實，與起訴請求給付之原因事實相同，即屬上開條項所稱之起訴（最高法院83年度台抗字第46號民事裁定參照）。
三、查，本件相對人於民國88年1月14日以債務人昊鼎建設股份有限公司（下稱昊鼎公司）、 楊文通 、施財源積欠本金新臺幣（下同）2,580萬元為由，向臺南地院聲請假扣押，經臺南地院以88年度裁全字第158號民事假扣押裁定准許相對人提供擔保後，得對上開債務人之財產予以假扣押，相對人遂於提存擔保金後，向臺南地院民事執行處聲請強制執行債務人楊文通所有坐落臺南市○○○土地0筆、施財源所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（重測前：○○段000-00地號），經臺南地院以88年度執全字第207號假扣押強制執行事件受理在案。相對人復於88年1月間向臺南地院聲請核發支付命令，請求上開債務人應連帶給付本金2,580萬元及遲延利息、違約金，經臺南地院於88年1月29日核發88年度促字第3672號支付命令（下稱系爭支付命令），並於88年5月26日發給確定證明書，相對人於88年5月26日聲請裁定更正，臺南地院於88年5月31日以88年度促字第3672號民事裁定更正，並於88年6月28日確定，相對人以系爭支付命令、民事裁定及確定證明書為執行名義，向臺南地院聲請強制執行上開債務人之不動產，經臺南地院依強制執行法第27條規定發給債權憑證等情，有系爭支付命令、88年度促字第3672號民事裁定、臺南地院索引卡查詢、臺南地院90年10月5日88南院鵬執明字第21061號債權憑證各1份附卷可參（見原審司聲卷第35、37、47、77至83頁），並經本院依職權調閱上開假扣押執行事件卷宗無訛，堪信為真實。準此，相對人聲請假扣押請求之原因事實，與聲請核發支付命令請求給付之原因事實相同，相對人既已依督促程序聲請核發支付命令，並經臺南地院發給確定證明書，即與起訴有同一效力，參照上開說明，即無再命相對人起訴之必要，抗告人猶聲請臺南地院限期命相對人向管轄法院起訴，自有未合。
四、抗告人雖主張其被繼承人即債務人施財源從未收到系爭支付命令及更正裁定，此所以卷證資料無任何送達證書影本或正本附卷，送達顯不合法，應為無效，難謂已合法起訴云云，惟查，臺南地院88年度促字第3672號卷宗係保存年限10年之卷宗（保存始期為88年5月27日、終期為98年5月27日），業已銷毀一節，有臺南地院109年6月2日南院武檔字第1090001492號函在卷可稽（見本院卷第31頁）。原審卷證無支付命令送達證書附卷，自屬必然，尚難遽認該支付命令送達不合法；次查，文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，民事訴訟法第355條第1項定有明文。強制執行，依其他依法律之規定，得為強制執行名義之執行名義為之。債權人依第4條第1項第6款聲請者，應提出得為強制執行名義之證明文件。分別為強制執行法第4條第1項第6款、第6條所明定。查系爭支付命令所載施財源之住所，核與當時施財源之戶籍地相符，有其個人基本資料查詢結果附卷（見原審109年度事聲字第14號卷第13頁）可稽，法院復已核發支付命令確定證明書，臺南地院90年10月5日八十八南院鵬執明字第21061號債權憑證亦載明執行名義之名稱：系爭支付命令正本及其確定證明書正本；復載明本件於臺南地院民國90年執字11866號執行無效果章戳（見原審109年度事聲字第14號卷14至15頁），參照上開規定，應可推認相對人於88年間聲請臺南地院強制執行時，系爭支付命令業已合法送達於債務人施財源並已確定，抗告人既未提出任何反證證明系爭支付命令未合法送達債務人施財源，僅以空言泛稱債務人施財源從未收到上開支付命令及更正裁定，尚難據以推翻系爭支付命令業已合法確定之效力，自無再命相對人起訴之必要。原裁定駁回抗告人之異議，核無不合。抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國109年6月16日
民事第二庭審判長法官高榮宏
法官黃瑪玲法官陳春長上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國109年6月16日
書記官邱斈如【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。