裁判字號：最高行政法院96年裁字第3774號裁定
裁判日期：民國96年12月14日
裁判案由：退伍
最高行政法院裁定
96年度裁字第03774號上訴人甲○○訴訟代理人 粘毅群 律師被上訴人國防部代表人乙○○上列當事人間因退伍事件，上訴人對於中華民國95年12月7日臺北高等行政法院95年度訴字第1461號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，係以：（一）原判決認定上訴人於民國59年12月6日自陸軍軍官學校專修班第20期畢業之依據何在，完全未見說明或調查，上訴人於原審起訴狀即已敘明「原告（按即上訴人）自63年8月自陸軍軍官學校畢業：…原告又以學生身分於59年9月1日經由軍校聯招，考入陸軍軍官學校正期班43期就讀，並於63年8月自該期正期班畢業，此有陸軍軍官學校於91年8月6日(91)展領字第4684號函可稽」表示上訴人並非在59年12月6日畢業，反而係在之前的59年9月1日經由聯招進入正期班就讀，並提出陸軍軍官學校於91年8月6日(91)展領字第4684號函（下稱第4684號函）證明於63年8月自正期班畢業，原判決所認定之事實不僅與上開第4684號函及上訴人之主張相反，更未調查任何證據，或於判決理由中說明其認定依據何在，明顯有判決不備理由之違法。（二）原判決以：「被告（按即被上訴人）乃採認其服士官役年資3年1個月21天，服軍官役年資27年3個月整，合計30年4個月又21日，於87年3月6日以退字144107號退伍除役令作成允許原告退伍之處分，尤無明顯之瑕疵可言。」等語為據，然查，原判決理由之說明中，並無從得知係如何計算出服士官役年資3年1個月21天，則原判決以服士官役與軍官役年資共30年4個月又21日，則更無所據，明顯有判決不備理由。原判決竟又認為被上訴人基於30年4個月又21日之年資，已經超過當時陸海空軍軍官士官服役條例第6條第1項第6款及第2項：「軍官、士官服現役最大年限或年齡如左：…六、中校28年。…前項服役最大年限，自任官之日起算…」，軍中服役最大年限28年，自任官之日起算之規定，亦屬判決不備理由。原判決謂：「初任少尉軍官，自00年00月0日生效」，則對於上訴人服軍官役最大年限28年之起算點應自59年12月7日初任少尉軍官起算，至核定退伍日之86年11月3日尚未滿28年為是，但原判決復認上訴人服士官役與軍官年資共30年4個月又21日，究竟最大年限28年計算之基礎為士官及軍官役之合計30年4個月又21日，或僅單純依軍官服役期間計算，如係依士官及軍官役合計，則原判決所據之法律依據何在，原判決有判決不備理由之情形；如僅單純依軍官服役間計算，則上訴人服役期間尚未超過28年，故原判決有服役期間計算基準前後不一判決理由矛盾之違背法令。原判決依據總統60年3月1日頒發第017號任官令，認定被上訴人所任少尉軍官自00年00月0日生效為其理由，疏漏說明上訴人在彼時並未自陸海空軍軍官學校基礎教育畢業者，如何能取得軍官身分地位，原判決倒果為因，誤以為取得軍官初任，即可不論上訴人究竟是否已經自軍官學校畢業，就此亦有判決不備理由之違法。（三）原判決又謂：「且依前揭規定，被告既為志願退伍或命令退伍之核定機關，其作成系爭退伍除役令，即難謂缺乏事務權限。」惟上訴人絕非在自願意識下申請退伍，且切結書係遭強迫必須簽署後始得支領退伍金，不可謂有該等切結書即表示上訴人係自願退伍，再觀之國防部人事參謀次長室(87)易晨字第00780號函載明，上訴人退伍之原因係「年限退伍」，亦即上訴人確實係因被上訴人違法核算服務年限，不得不簽署切結書，故在上訴人並無自願退伍之情形下，命令退伍又有如上所述違法事由存在，顯見原判決認定上訴人究竟是自願退伍或命令退伍有判決理由矛盾之情事。（四）國防部於91年9月17日針對上訴人軍校受訓時間支薪待遇補發事宜及陸軍官校指部第三營60年11月27日發布之獎懲令，均足證明上訴人之身分為學生無訛，否則國防部無須積極辦理差額補發事宜，故服役軍官年資之計算應不得加計上訴人於陸軍官校專修班及正期班就讀期間，上情雖經上訴人於原審一再表明軍校就讀期間僅具有學生身分，且上訴人迄今仍未超過最大服役年限28年，惟原判決仍置而未論，並採信被上訴人說詞，有判決不備理由之違背法令等語，為其理由。
三、惟上訴人於原審主張陸軍軍官學校於91年8月6日(91)展領字第4684號函載：「主旨:查甲○○先生確為本校正期班43期畢業，請查照。說明： 鄭員 於57年11月25日以士官身分考入本校專修班20期就讀（該期畢業日期為59年12月6日）；再於59年9月1日經由聯招，考入本校正期班43期就讀，於63年8月畢業。」被上訴人對此函內容亦未爭執，自原判決所引之任官令上載上訴人之初任少尉官自00年00月0日生效，可推知上訴人在專修班20期之畢業日期為59年12月6日。又原判決於事實欄之「事實概要」，已載明被上訴人以95年4月25日選道字第0950004577號函重申原處分合法，而該函載明上訴人於87年3月6日以上校階退伍，審定服士官役年資3年1個月21天等語，原判決敘明被上訴人採認上訴人其服士官役年資3年1個月21天等語，係重述上該函文內容。再原判決並未謂上訴人已超過軍中服役最大年限28年。另原判決已敘明上訴人之少尉軍官之任官令並無明顯瑕疵，及其係申請退伍。因而，核上述上訴理由，係就原審已論斷者，泛言未論斷、不備理由，或以誤解原判決理由為前提，就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法，依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國96年12月14日
最高行政法院第五庭
審判長法官林茂權
法官劉介中法官鄭忠仁法官黃本仁法官吳東都以上正本證明與原本無異中華民國96年12月17日
書記官莊俊亨