裁判字號：最高法院99年台上字第2677號刑事判決
裁判日期：民國99年05月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二六七七號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年四月十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四００號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第二三七七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，及製造具有殺傷力之子彈，暨持有槍砲、彈藥主要組成零件之犯意，於民國九十一年四月、五月間某日起至同年九月四日止其間之某日，先以不詳方式取得而非法持有製造槍枝、子彈所需之彈頭、彈殼、火藥、槍管、滑套、槍身、彈匣等主要組成零件，並在台中縣○○鄉○○路○○○○巷○號，即其所經營之「鉅力工業社」內，利用桌上型車床等工具及上開製造槍枝、子彈所需之主要組成零件，同時製造具殺傷力之子彈六顆，及原本預計可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝一支（未經扣案），再以新台幣（下同）五萬元之價格，將該改造槍枝販售予不知情之 許山本 綽號「 阿敏 」之友人，惟該槍枝因彈簧故障無法使用而未遂。嗣於九十一年十二月三日上午十時許，經警持搜索票在上址工業社內，查扣得上訴人所有如原判決附表所示之物。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定，所謂證據，係指合法之積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言。故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。原判決認定上訴人有製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯行，係憑依證人即警員 廖水池 所證述之內容，及許山本與綽號「阿敏」、上訴人間之電話通話內容，謂警方因追查他案而發現上訴人「涉嫌」製造、販賣槍枝之事，確有所據（原判決理由欄貳、一、㈡、１至２）；上訴人雖辯稱：扣案如原判決附表所示之物均係 鄒滄安 所有云云，然依鄒滄安、許山本證述各情，上訴人上開辯解不足採信（原判決理由欄貳、
一、㈡、３）；鄒滄安雖於第一審為有利於上訴人之供述，然依相關電話監聽譯文及許山本、上訴人所供述之內容，足見上訴人所辯及鄒滄安有利於上訴人之供述，均不足採信（原判決理由欄
貳、一、㈡、４、⑴、⑵）；上訴人雖辯稱：與許山本為電話聯繫，係因許山本找不到鄒滄安， 委託伊代 為尋找等情，然依相關電話監聽譯文及上訴人供述各情，足見上訴人上開辯解各情，不足採信（原判決理由欄貳、一、㈡、４、⑶）；證人鄒滄安、 吳懋鑫 、 巫恒弘 就鄒滄安向巫恒弘購買小型桌上型車床一部之經過，彼等證述各情多有歧異，並無足取（原判決理由欄貳、一、㈡、５）；扣案之子彈成品七顆及火藥一罐，經送鑑定結果其中六顆具有殺傷力（原判決理由欄貳、一、㈢、１、２）；扣案如原判決附表所示之物，依廖水池所證述各情，足認應係上訴人所有，並有警方搜索扣押筆錄等附卷可稽（原判決理由欄貳、一、㈢、３、㈣），為其主要依據。然警方查扣如原判決附表所示之物，及該等物品係屬上訴人所有，暨扣案子彈中之六顆經鑑定具有殺傷力等情，是否僅能證明上訴人有製造具殺傷力子彈六顆之犯行？而原判決事實欄認定記載上訴人製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝並未扣案，又上訴人相關辯解各情及鄒滄安、許山本、吳懋鑫、巫恒弘有利於上訴人證述各節，雖均不足採信，然是否得以依證人即警員廖水池所證述之內容，及許山本與綽號「阿敏」、上訴人間之通話內容，謂警方因追查他案而發現上訴人「涉嫌」製造、販賣槍枝之事，確有所據一節，即據以推論上訴人確有未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力改造槍枝未遂之犯行，尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查研求論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕以上開非無疑義之理由，遽予推論上訴人有未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍未遂之犯行，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決認定上訴人有未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍未遂之犯行，係以依如原判決理由欄貳、一、㈡、２、⑴至⑻所示，即許山本與綽號「阿敏」、上訴人間之電話通話內容（下稱通話內容），足見警方因追查他案而發現被告涉嫌製造、販賣槍枝之事，確有所據，為其主要論據之一。然稽諸原審卷附原審法院九十六年度上訴字第五一四號刑事判決（下稱另案刑事判決），其就檢察官起訴許山本涉嫌與上訴人共犯本件犯行部分，為許山本無罪之諭知，係以細譯許山本與綽號「阿敏」、上訴人間相同之通話內容（即另案刑事判決附表二所示），僅見許山本與上訴人談論可能為槍枝買賣之價格，及與綽號「阿敏」間就所購買槍枝，因有故障問題，談論要如何交由許山本轉交上訴人修理之事宜（原審卷第七十六頁），為其主要論據之一。其是否並未說明依上開通話內容，得據以認定上訴人與許山本有製造槍枝之犯行？則該等通話內容是否得據以推論上訴人有未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力改造槍枝未遂之犯行，即尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查研求論述說明。乃原審就上情未予調查釐清，復就另案刑事判決上開論述各情，未說明其何以不能為有利於上訴人論斷之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，難成信讞，其審理猶有未盡。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年五月六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官洪昌宏法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月十三日
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