最高法院刑事判決
114年度台上字第1760號
上訴人 陳坤昌
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國113年12月31日第二審判決（113年度上訴字第6080號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第82255號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件第一審引用檢察官起訴書之記載，認定上訴人陳坤昌於民國112年10月6日前某日起，基於參與犯罪組織之犯意，加入自稱「小芝麻」及其餘不詳之人所組成之詐欺集團，而與之基於三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財、非法由自動付款設備取財及洗錢之犯意聯絡，由該詐欺集團成員於112年10月6日10時許起，陸續假冒「健保局」、「勤指中心165」、「臺中地方法院」人員，詐騙告訴人 王守義 交付本案帳戶存摺、提款卡、密碼予上訴人，上訴人再將之交給「小芝麻」轉交該詐欺集團成員，並由該詐欺集團成員持本案帳戶之提款卡提領款項，以此製造金流斷點，掩飾、隱匿該等款項之去向而為洗錢犯行，因而依想像競合犯之例，從一重論以上訴人三人以上冒用公務員名義共同犯詐欺取財罪（一行為觸犯三人以上冒用公務員名義共同犯詐欺取財罪、參與犯罪組織罪、非法由自動付款設備取財罪、洗錢罪），量處有期徒刑1年2月。嗣上訴人提起第二審上訴，原審以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決之量刑部分提起上訴，而僅以第一審量刑妥適與否為審理範圍。經原審審理結果，撤銷第一審判決之科刑部分，改判量處上訴人有期徒刑10月。已詳述其憑以認定之量刑依據及理由。核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
上訴意旨略以：
㈠原判決未審酌刑罰執行對於上訴人及其家庭之影響，上訴人係一時失慮致罹刑章，但現已無參與詐欺集團，而無再犯之虞，符合緩刑之立法意旨，且上訴人前未曾受有期徒刑確定之判決，原判決未敘明不給緩刑之理由，違反罪刑相當原則，有認事用法之違誤。
㈡上訴人已於偵查中自白，原審未適用詐欺犯罪危害防制條例第47條減刑，亦有認事用法之違誤，而有不適用法則之違誤等語。
惟查：刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決撤銷第一審對上訴人之量刑判決，已敘明：第一審未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，核有未洽，因認上訴人上訴意旨執此指摘第一審量刑過重，為有理由，而上訴人雖於第一審及原審時認罪，惟其於偵查中並未自白，與詐欺犯罪危害防制條例第47條規定要件不符，尚難適用該規定予以減刑等旨，並以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀後，量處其有期徒刑10月。並無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權之情事，自不得率指為違法。另法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。此亦係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。
綜上，上訴人之上訴意旨無非係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，再為指摘，並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其就得上訴第三審之參與犯罪組織、加重詐欺及洗錢等罪名之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
又：上訴人所犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪名（按：第一審對此亦為有罪判決），屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列，不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名與上開得上訴第三審之其他罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但上訴人對其他罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於非法由自動付款設備取財罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人對原判決關於非法由自動付款設備取財罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 10 日
刑事第三庭審判長法 官林立華
法 官王敏慧
法 官莊松泉
法 官陳如玲
法 官李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官李淳智
中 華 民 國 114 年 4 月 15 日