裁判字號：臺灣新北地方法院103年易字第435號刑事判決
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：侵占
臺灣新北地方法院刑事判決103年度易字第435號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告馮凱旻上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（102年度調偵字第1556號），本院判決如下：
主文馮凱旻犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、馮凱旻為○○通訊股份有限公司（下簡稱○○公司）之業務員（起訴書誤載為通信有限公司《下簡稱：公司》之前業務員），負責辦理行動電話門號申請業務，為從事業務之人，而葉○○則係公司之員工，負責行動電話門號之買賣，二人因工作而結識。茲因馮凱旻向葉○○表示其與中華電信股份有限公司（下簡稱：中華電信公司）、遠傳電信股份有限公司（下簡稱：遠傳電信公司）及台灣大哥大股份有限公司（下簡稱：台灣大哥大公司）等直營店熟悉，較易取得指定型號之行動電話，葉○○遂於民國100年5月底某日起，迄同年6月底止，接續委託馮凱旻代為申辦其客戶所交付如附表所示之行動電話門號與行動電話專案共7件，並在臺北市○○區○○○路○段○○號之某賣場內，將附表所示代辦金額全數交付予馮凱旻。詎馮凱旻竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，未依約辦理前述專案，反將其因上開業務而持有之款項合計共新臺幣（下同）78,920元（起訴書誤載為90,000元），以變易持有為所有之意思予以侵占入己。嗣經葉○○始終未見馮凱旻交付代辦之行動電話門號及行動電話且失去聯繫，始悉上情。
二、案經葉○○訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，被告馮凱旻於準備程序中就檢察官所提證據之證據能力均表示沒意見（本院卷第47頁反面），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，當事人於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
二、訊據被告上情，固坦認曾受告訴人葉○○委託代辦如附表編號一、二、四之行動電話門號與行動電話專案業務及收受上開代辦金額，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：我收到這些款項後，因為我身體不舒服，我就委託真實姓名年籍均不詳、綽號「 小四 」（下簡稱「小四」）的人去辦，後來「小四」就失聯了，代辦款項也沒有還我，所以我沒有辦法還給告訴人葉○○；至於附表編號三所示遠傳電信部分，我沒有印象，因為我沒有儲值卡可以賣，所以我沒有業務侵占之犯行云云。經查：
ꆼ被告於本案發生時係○○公司之員工，負責行動電話門號與
行動電話之申辦，為從事業務之人，業據被告於偵查及本院準備程序中供述明確（102年度調偵字第1556號卷第51、52頁、本院卷第47頁反面），而其於附表編號一、二、四所示時間曾受告訴人葉○○委託代辦附表編號一、二、四之專案，並於臺北市○○區○○○路○段○○號之某賣場內收受上開金額一情，亦據證人即告訴人葉○○於偵查（102年度調偵字第1556號卷第62頁）及本院審理程序時（詳後述）證述明確，上情亦為被告所不爭執（本院卷第48頁），是此部分事實，首堪認定。
ꆼ被告雖辯稱其並未受告訴人葉○○委託代辦附表編號三所示
代辦遠傳電信公司專案及金額云云，惟此部分業據證人即告訴人葉○○於本院審理時證述：被告跟我說他有門路，…當時我請被告代辦中華電信公司3支、台灣大哥大公司4支、遠傳電信公司4支，都是iphone4的專案，…遠傳電信公司的部分就是用免預繳的專案，所以行動電話費用只要付3,40
0元，被告同時跟我說，要再聲請1張預付卡（280元，合計為3,680元，4件則為14,720元）等語明確（本院卷第72頁正反面）。又被告若僅自告訴人葉○○處收受附表編號一、二、四之金額，則上開金額僅有64,200元，佐以被告於本院審理時自陳與告訴人葉○○間並無其他債務存在（本院卷第75頁反面），被告又何須於事後簽發11萬元之切結書予告訴人葉○○，此亦有切結書存卷可佐（101年度偵字第2084
9號卷第4頁），被告空言否認上情，已難信採。再該切結書所載金額11萬元雖大於本案金額，然告訴人葉○○於本案審理中供述：11萬元就是剛剛說的3支中華電信公司行動電話專案的費用、遠傳電信公司行動電話專案4支（即本案金額78,920元）、另外1支我朋友請被告代辦，被告沒有辦，費用是401元語音費用，加上699元網路吃到飽，預繳是14個月費用15,400元，加空機價8,400元（以上合計23,800元），這是我幫朋友代墊的等詞（本院卷第75頁反面）。是本案代辦金額共78,920元，加上告訴人葉○○主張其友人委託被告代辦之金額23,800元，合計金額共102,720元，與切結書所載11萬元相差無多，暨參以被告於偵查中自承收受告訴人11萬元一詞無誤（101年度偵字第20849號卷第10頁），更足徵該切結書屬實，是被告確曾受告訴人葉○○委託代辦附表編號三之遠傳電信公司行動電話專案並收受上開金額一節，洵堪認定。
ꆼ再被告確有侵占附表編號一至四所示之金額之犯行，業據證
人即告訴人葉○○於本院審理時證述：當時我是在公司上班，因為有時候我的客戶會找我辦一些案件，但是我沒有辦法用公司的名義辦，就委託被告辦理，被告說他有門路，跟一些像遠傳電信公司、台灣大哥大公司、中華電信公司等直營店搭上線，可以辦一些指定型號的新行動電話下來，當時我請被告代辦中華電信公司3支、台灣大哥大公司4支、遠傳電信公司4支，都是iphone4的專案，中華電信公司是預繳18,000元，行動電話費用是3,400元（以上合計為21,400元），遠傳電信公司的部分就是用免預繳的專案，所以行動電話費用只要付3,400元，被告同時跟我說，要再聲請1張預付卡（280元），被告跟我說他會自己處理，被告只幫我辦妥台灣大哥大公司4支，其他被告都沒有辦出來，我有請被告退還客戶資料跟錢，但從100年7月28日被告跟我說他生病了之後，被告就換電話，人就失蹤了，我也是透過關係，一直到101年4月份才找到被告等語綦詳（本院卷第71頁反面至第73頁）。查，證人葉○○雖係本案之告訴人，但若非被告未依約將證人即告訴人葉○○所委託代辦之行動電話門號與行動電話專案辦妥並交付予證人葉○○，證人葉隆昌當無自陷誣告而為不實證述之情事；佐以被告對於其收受證人葉○○之款項代為申辦行動電話門號與專案部分，除附表編號三外，就附表編號一、二、四之行動電話門號與行動電話專案均未辦妥一節不爭執，堪認證人葉○○前揭證述可信，是此部分事實，即堪認定。
ꆼ被告另辯以：當時我身體不舒服，上開代辦資料與款項均拿
給「小四」的人代辦，因為找不到「小四」，所以無法將款項還給告訴人葉○○云云，惟按有罪判決書對於被告否認犯罪所為有利之辯解，僅須將法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張，予以諭列即可，其他單純犯罪構成事實之否認及主張有利於己之犯罪動機，原判決縱未逐一予以判斷，亦非理由不備（最高法院81年度台上字第2330號刑事判決意旨可參）；又刑事被告就被訴事實不僅無自證無罪之義務，且享有為自己提出有利主張或作有利舉證之權利，然此等有利被告之積極抗辯，除其抗辯內容係針對犯罪構成要件事實為之者，仍應由控方負實質之舉證責任外，其他抗辯之提出，自應由被告指出證明其抗辯或主張存在之方法，以便法院為必要之調查，兼免被告藉此延宕訴訟。刑事訴訟法第96條後段「被告陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法」、第100條「被告所陳述有利之事實與指出證明之方法，應於筆錄內記載明確」等規定，即在揭明法律賦予被告積極抗辯權之同時，併要求其負有就陳述有利之事實或主張有利之辯解，指出證明之方法之責，從而被告對於所提抗辯未盡提供證據資料，以致法院無從調查，雖不能因此即令負擔不利益判決之結果，但此等抗辯既屬不成立，其不能資為被告有利之認定，要屬當然（最高法院100年度台上字第5938號刑事判決可參）。第查，被告本身即係從事代辦行動電話門號業務之人，本可自行為之，又何須另行委託「小四」代辦，雖被告復稱係因身體不舒服所以才委託「小四」辦理云云，但此部分亦未見被告舉證以實其說，被告前開辯解是否屬實無訛，已非無疑；且縱如被告所稱確有委託「小四」代辦，然被告事後察覺「小四」避不見面，更應積極追查始符常情，蓋被告當可慮及將面對告訴人葉○○之催討及民事賠償，但被告於偵查中卻供稱：當時我沒有報警，我以為「小四」有其他事情，所以我沒有理會這件事等語（102年度調偵字第1556號卷第53頁），被告事後消極不處理之態度亦有悖常情；再參以本案至今已逾2年，被告迄本院審理終結前均無法提供「小四」真實姓名、聯絡處所或聯絡電話供本院查證，堪認被告上開辯解實屬為圖卸責之幽靈抗辯，委無足採。
ꆼ綜上，被告明知附表所示之金錢係告訴人葉○○委託其代辦
行動電話門號與行動電話專案之款項，猶利用從事上開代辦業務收取款項之機會將之據為己有，被告業務侵占犯行，自屬事證明確，應依法論科。末查，起訴書係記載「馮凱旻為通信有限公司之前業務員…馮凱旻受葉○○代為申辦中華電信公司及台灣大哥大公司支行動電話門號及行動電話共11支，…僅完成代為申辦行動電話門號及行動電話共3支，而將葉○○交付之另7支行動電話門號及行動電話代辦費用共90,000元侵占入己」等字，然被告斯時係○○公司之員工，業據被告於本院準備程序供述明確（本院卷第47頁反面），且證人葉○○前已證述代辦之內容為中華電信公司3支、台灣大哥大公司4支、遠傳電信公司4支，而台灣大哥大公司4支已辦妥；至代辦金額部分，附表編號一、二、四部分經告訴人葉○○及被告於本院準備程序確認無訛（本院卷第48頁）、附表編號三部分則經本院認定如前，是起訴書前揭所示事實顯然有誤，爰更正如事實欄所載，併此陳明。
三、論罪科刑：ꆼ按刑法上所謂業務係指以反覆同種類之行為為目的之社會活
動而言，至於執行此項業務，有無報酬，是否賴以為生，均與業務之成立無關（最高法院87年度台非字第295號刑事判決要旨可參）。查被告為從事業務之人，業經本院認定如前，是核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
又被告自100年5月底起至同年6月底止，多次侵占告訴人葉○○交付如附表編號一至四所示之代辦款項，係於密切接近之時、地為侵占犯行，侵害同一財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，且均係出於同一目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而論以接續犯之一罪即足。ꆼ爰審酌被告青壯之年，不思正途賺取錢財，竟為一已私利而
侵占告訴人葉○○委託代辦之款項，所為誠非可取，兼衡其大學畢業之教育程度（本院卷第33頁）、犯罪動機、目的、生活狀況、犯罪之手段、所侵占之金額非鉅，及被告雖於10
2年5月22日與告訴人葉○○再次簽立切結書，允諾賠償告訴人葉○○共23萬元，然其僅償還告訴人葉○○7萬元（10
2年5月21日3萬元、102年9月2日2萬元、102年10月
7日2萬元），亦有切結書、臺灣新北地方法院檢察署公務電話紀錄單存卷可查（102年度調偵字第1556號卷第54、55、57頁），未依約履行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段，判決如主文。本案經檢察官張慶林到庭執行職務。
中華民國103年9月30日
刑事第四庭審判長法官張江澤
法官王凱俐法官林正忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊姝晴中華民國103年9月30日附表：
┌─┬────┬───────┬─────┬─────┐│編│時間│交辦事項│交付金額（│備註││號│││新臺幣）││├─┼────┼───────┼─────┼─────┤│一│100年5│中華電信公司ip│21,400元│未申辦│││月底│hone4專案（電││││││信費預繳18,000││││││元、行動電話費││││││用3,400元）1││││││件│││├─┼────┼───────┼─────┼─────┤│二│100年6│同上│21,400元│未申辦│││月初││││├─┼────┼───────┼─────┼─────┤│三│100年6│遠傳電信公司ip│14,720元│未申辦│││月中下旬│hone4專案（行││││││動電話3,400元││││││、易付卡280元││││││）共4件│││├─┼────┼───────┼─────┼─────┤│四│100年6│中華電信公司ip│21,400元│未申辦│││月底│hone4專案（電││││││信費預繳18,000││││││元、行動電話費││││││用3,400元）1││││││件│││└─┴────┴───────┴─────┴─────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。