臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第91號
上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官
上訴人
即被告陳敬修
選任辯護人 許琬婷 律師
林盛煌 律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第1341號中華民國113年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第37463號；移送併辦案號：同署113年度偵字第47208號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、審判範圍：
刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。檢察官及上訴人即被告乙○○（下稱被告）對第一審判決提起上訴，檢察官於本院審理期日明示係對原判決未予宣告沒收扣案之新臺幣（下同）4萬8200元部分提起上訴，被告及其辯護人則於本院審理期日明示上訴範圍僅限於原判決之刑部分，對於原判決認定之犯罪事實、論斷罪名及其餘沒收均未上訴（見本院卷第122至123頁），故依前揭規定，本院應僅就原判決量刑及扣案之4萬8200元應否沒收部分進行審理，其他部分非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、論斷罪名及其餘沒收，均如原判決所載（原判決關於「臺中市潭子區崇德路」部分均誤載為「臺中市潭子區重得路」，爰予更正）。
二、檢察官上訴意旨略以：原審既認定被告係與同案共犯廖○糧（全名詳卷）及所屬之販毒集團共同為本案犯行，則是否有取自其他違法行為之所得，自應適用行毒品危害防制條例第19條第3項之規定，就卷內事證，依蓋然性權衡判斷認定之。而被告固僅遭查獲2次共同販賣第三級毒品犯行，且經認定尚未自所屬販毒集團實際取得報酬，惟就扣案現金4萬8200元部分，被告於113年7月11日警詢時供稱：我曾於113年6月底放過第三級毒品愷他命5至6小包至本案木櫃（按即放置在臺中市○○區○○段000地號【臺中市○○區○○路0段000號008檳榔攤後方空地附近】之白色櫃子）中，也曾在本案木櫃幫廖○糧拿7000至8000元等語，復於113年8月29日警詢時供稱：我算是補貨的工作，其他共犯的分工方式我不知道，不知道誰負責繳回或收取犯罪所得，只知道都補貨到本案櫃子中等語，如佐以卷內相關蒐證照片、行動電話鑑識結果中被告與廖○糧之聯繫情形等事證，足見被告、廖○糧及所屬販毒集團從事毒品買賣並非一日兩日，應係已從事一段期間，且有順暢之溝通渠道，即徵上開扣案現金除係被告、廖○糧及所屬販毒集團所得共同支配之財產外，實質上極可能全數為被告及其所屬販毒集團其他共同違法行為之不法所得，自應依毒品危害防制條例第19條第3項之規定宣告沒收。原審雖以被告於113年10月16日審理時供稱：扣案現金4萬8200元是在潭子區廖○糧叫我放毒品的地方扣到的，那筆錢應該是屬於廖○糧的，不是我的，錢從哪裡來我也不知道等語，而無從認扣案現金為被告所得支配之物或係取自其他違法行為所得，爰予不宣告沒收，然查，「所有」及「所得支配」之概念係屬二事，由被告之供述可知，本案木櫃為被告、廖○糧及所屬販毒集團成員得以自由開啟並作為販賣毒品使用之空間，足認其內現金係被告及其所屬犯罪集團所得共同支配之財產，縱使經被告所屬販毒集團內部分贓後，可能非歸屬於被告所有，然仍無解於該等財產為被告、廖○糧及所屬販毒集團成員所共同支配之財物，況原審亦認定被告未實際取得報酬、共同被告 謝明軒 （業經原審判處罪刑確定）尚未就該月份報酬結算等節，是依蓋然性權衡判斷，更足認上開扣案現金具備高度之不法外觀、甚至可能作為被告所屬販毒集團嗣後給付報酬之款項，原審未審酌上情，逕認該扣案現金無從宣告沒收，似嫌率斷；況如認該扣案現金無從適用毒品危害防制條例第19條第3項之規定而不予宣告沒收，則勢必會發還該等「藏放在毒品交易櫃中」之現金，而讓被告、廖○糧或該販毒集團成員得以坐享不法利得，而架空立法者對於毒品犯罪擴大沒收之立法宗旨，顯非修法本意，亦有未洽。爰提起上訴，請將原判決未就該4萬8200元沒收部分撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、被告上訴意旨略以：被告於警詢時已 陳明 依上手廖○糧之指示將毒品放入本案木櫃，且有依蒐證照片指認113年6月25日前往本案木櫃觀察之人為廖○糧，則廖○糧為本案共犯之機率很高，被告應有符合查獲上手之要件，不能因檢方對案件無續行偵辦，就認為被告沒有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定的適用；再被告當時因家庭經濟壓力龐大，父親、祖母均身患重病，有身心障礙無法自理生活，醫療及看護成本巨大，且前妻當時罹患妥瑞症無法外出工作，又要扶養多個未成年子女，被告迫於經濟壓力，而一時失慮為本案犯行，犯後極為後悔，被告目前有從事木工裝潢之正當工作，所為犯行之次數非多、數量亦少，各次販賣之金額亦不高，也未因本案有獲得任何利益，請求再依刑法第59條規定酌減其刑、從輕量刑等語。
四、本院之判斷：
㈠刑之減輕事由：
⑴被告就本案2次販賣第三級毒品犯行，於偵查及歷次審判中均自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑。
⑵被告固陳稱其有供出毒品來源為廖○糧，惟：
①毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，乃為獎勵毒品案件被告積極協助犯罪偵查機關追查毒品來源、防止毒品擴散之減刑規定。然依其立法目的及文義解釋，必須被告供述他人之毒品犯罪，經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲，而具備實質幫助性，始合於減刑要件。所謂「查獲」，既屬偵查機關之權限，原則上應以偵查機關之偵查結果為斷，例外亦應有相當之證據足資證明被告指述他人犯罪供述之真實性、完整性與可信性，而達於起訴門檻之證據高度，例如該毒品來源亦坦認其為被告所涉案件之毒品供給者，或有其他證據足以補強被告對該毒品上手之指述，使其指述之事實達於高度蓋然性者，方屬相當，尚非謂被告一有自白、指認毒品來源之人，不問偵查結果或有無足以佐證其指述之證據，均得依上開規定予以減免其刑（最高法院114年度台上字第1158號判決意旨參照）。
②被告於113年7月11日警詢時及同日偵查中供稱：於113年6月25日下午3時許，廖○糧叫我把5、6 包愷 他命放在本案木櫃內，事後還有叫我去木櫃內幫他拿7、8000元，我交給廖○糧，113年6月25日下午2時許警方對本案木櫃之蒐證照片中有廖○糧，我不知道他在做何事，我遭扣案的手機通訊軟體Facetime之電話號碼0000000000號、LINE暱稱「良」之人是廖○糧等語（見偵字第37463號卷【下稱偵卷】第62至64、342至343頁）；復於同日法院羈押訊問時再供稱：廖○糧還有於113年7月2日以Facetime聯絡我，要我於翌日拿一包東西放入本案木櫃內等語（見聲羈字第479號卷第40至41頁）；繼於113年8月29日警詢時供稱：我經由廖○糧通知後，於113年7月2日由一名男子拿愷他命給我，我於113年7月3日放入本案木櫃內，另外廖○糧有於113年6月21日晚間9時許，以Facetime聯絡我後，拿6至8小包愷他命給我，我於113年6月22日把愷他命放在本案櫃子內，113年6月25日是中午12時許將5小包愷他命拿給我，我在當日下午3時許放在本案木櫃內等語（見偵卷第419至420頁）；於113年8月29日偵查中證稱：我有於113年6月22日、同月25日、同年7月3日將廖○糧交代給我的愷他命放在本案木櫃內等語（見偵卷第453至454頁）；於原審準備程序時供稱：是廖○糧要我將愷他命放在本案木櫃內等語（見原審卷第99至100頁），固均具體指陳廖○糧為其毒品上手以及交付愷他命之時點。
③而依卷內之蒐證照片，僅可見於113年6月25日下午2時許，廖○糧自行前往上開櫃子開啟抽屜之舉（見偵卷第73頁）；再於113年7月10日，為警依法院核發之搜索票，至被告當時居住之臺中市○○區○○○路000號2樓之6執行搜索，扣得被告所有之iPHONE白色手機1支（插用門號0000000000號SIM卡），復經檢視該扣案手機，其中與門號「0000000000」部分，亦僅有於113年6月25日、同月28日以Facetime視訊之通訊紀錄；另經臺中市政府警察局就前述被告扣案手機進行數位鑑識結果，LINE暱稱「良」之人，於113年6月23日傳送「老闆你有可以借周轉一下嗎」、「要跑路了」等語給被告，此有原審113年度聲搜字第2170號搜索票、臺中市政府刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告扣案手機之Facetime翻拍照片、臺中市政府警察局刑事警察大隊之鑑識結果暨職務報告可稽（見偵卷第85、89至97、429至433頁）。則由前述之蒐證照片，只能證明廖○糧有於113年6月25日至本案木櫃處，未見任何廖○糧與被告接觸之舉，而前述Facetime視訊期間之通聯（內容不明），也無法相應到前開被告所供有與廖○糧通訊之時點，就LINE對話紀錄部分，被告供稱：這是廖○糧想要跟我借錢等語（見偵卷第453頁），顯與本案無關；此外，被告並未提出其所指稱廖○糧為其毒品來源具有真實性與可信性，且達於起訴門檻之證據資料，則由卷內之證據，均尚不足以佐證廖○糧有被告所指為其毒品上手且有交付愷他命給被告之行為。
④況且，經本院查詢有無因被告供出毒品來源因而查獲廖○糧之情事，經臺灣臺中地方檢察署函覆以：未續行偵辦廖○糧，惟本案於追查被告之過程中，在尚未對被告執行前，警方即有鎖定廖○糧之身分等語；另臺中市政府警察局刑事警察大隊則函覆以：本隊偵辦被告毒品案時就有發現共同販賣毒品犯嫌廖○糧身分，惟執行期間廖○糧出國，有關廖○糧涉有共同販賣毒品事證，目前尚未通知到案釐清，被告販賣事證明確，被告於筆錄中坦承犯行並有警方蒐證照片佐證，並非因被告到案供述而查獲毒品來源之其他正犯或共犯等情，以上有臺灣臺中地方檢察署114年2月4日中檢介禮113偵37463字第11490117310號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊114年2月21日中市警刑三字第1140003586號函為證（見本院卷第99、101頁），本案自無從認定被告有「供出毒品來源因而查獲」之情形，無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地。
⑶刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，必須犯罪另有特殊原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，不得僅以刑法第57條所列之犯罪情狀據為酌量減輕之理由；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3657號、109年度台上字第109號判決意旨參照）。被告於本案犯行前，已因販賣第三級毒品咖啡包案件，經檢察官追加起訴，復因經營販毒集團販賣第三級毒品而混合二種以上毒品等案件，為檢警偵查中，此有被告之法院前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度偵字第21572號等追加起訴書、113年度偵字第14213號等起訴書在卷可考（見本院卷第81至83頁、偵卷第357至362頁、原審卷第191至207頁），仍再為本案犯行，惡性不輕；又被告固供稱其因經濟壓力而為本案犯行，然其正值青壯之年，非無工作能力，卻加入販毒集團共同販毒牟取不法利益，實難認有何不得已之情事；且其本案2次犯行均可依前述自白減輕規定，而調整其處斷刑之範圍，即無從認定被告有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之處，不符刑法第59條規定，無該條規定之適用。被告以前開情詞請求依刑法第59條之規定酌減其刑，難認有據。
㈡刑之部分上訴駁回之理由：
⑴刑之量定，係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察而為綜合考量，且為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291、331號判決意旨參照）；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院109年度台上字第3928、3983號判決意旨參照）。原審經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定分別減輕其刑後，審酌被告前業因販賣毒品案件為檢警偵辦中，又再犯本案犯行，不宜輕縱；惟考量被告犯後坦承犯行之態度，並斟酌其販賣毒品之角色分工、交易數量及獲利情形；兼衡被告自陳：為國中畢業之智識程度、從事木工、月薪約4萬5000元至5萬元，為家中唯一經濟來源，需扶養父母、奶奶，父親及奶奶均重度身心障礙且行動不便，有多名小孩需其扶養，家庭經濟狀況不佳等一切情狀，分別量處有期徒刑年3年9月（原判決附表一編號4）、3年8月（原判決附表一編號5），且審酌其犯行次數、密集程度、侵害程度等情，定應執行有期徒刑4年4月，已詳予斟酌刑法第57條之規定及定執行刑之量刑事由，包括上訴意旨所指其家庭經濟及家庭生活狀況，整體觀察綜合考量評價，在法定刑度內酌量科刑，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用量刑權限，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，甚至各次宣告刑只是處斷刑（有期徒刑3年6月）酌加3月或2月，所定之執行刑也僅僅是合計宣告刑（7年5月）之0.58，已屬低度量刑，對照被告之犯罪情節，顯屬寬厚難認過苛，再無刑度減讓之空間，應予維持。
⑵本案並無因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情事，亦無刑法第59條之規定酌減其刑之適用，俱如前述；此外，被告上訴後原審據以量刑之基礎事實並無任何變更，無從對被告更有利之認定，縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何違誤。是被告以前開理由提起上訴請求再從輕量刑，難認有據，其上訴為無理由，應予駁回。
㈢扣案之4萬8200元部分上訴駁回之理由：
⑴按毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之」，立法理由說明此擴大利得沒收之規定，係指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收，且關於有事實足以證明被告財產違法來源，參考歐盟沒收指令第5條及其立法理由第21點意旨，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收，而法院在認定財產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎。惟仍以得證明該等財產或利益為「被告所得支配」，對該被告始有前開沒收規定之適用。
⑵警方係持原審法院核發之搜索票，先於113年7月10日下午1時50分許，至被告當時居住之臺中市○○區○○○路000號2樓之6執行搜索（被告在場），扣得前述手機1支等物，復於同日下午3時許，帶同被告至臺中市○○區○○段000地號（按即臺中市○○區○○路0段000號008檳榔攤後方空地附近）之本案木櫃搜索，扣得包括現金4萬8200元等物，有搜索票、臺中市政府刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣臺中地方檢察署113年度保管字第4791號贓證物款收據為證（見偵卷第89至97、115至123頁、原審卷第126頁）。
⑶再依被告所供，其有多次將上手交付之愷他命放入本案木櫃中，並曾依上手指示拿取本案木櫃內之7、8000元，然否認扣案之4萬8200元為其所有等語（見偵卷第62至65、342、419至420、452至454頁、聲羈字第479號卷第40至41頁、原審卷第100、229頁、本院卷第128、131頁）；而謝明軒亦供稱其也有多次依飛機群組「順風順水」中暱稱「33333」之控機指示，從本案木櫃拿取愷他命，待客人下訂後再前往交易毒品等語（見偵卷第157至171、337至340頁）；復依蒐證照片所示，除廖○糧有於113年6月25日下午2時許至本案木櫃開啟抽屜，被告也有於同日下午3時許、113年6月22日凌晨3時許、113年7月3日上午11時許至本案木櫃放置愷他命，謝明軒則於113年6月25日下午3時許、113年7月3日下午2時許至本案木櫃拿取愷他命（見偵卷第73至82、423至428頁），由上可見，本案木櫃顯係供本案販毒集團之「埋包」地點，則其內放置之物品（包括毒品、現金等物），自均堪認與該販毒集團交易毒品之犯行有關，則該處扣案之現金4萬8200元，依蓋然性權衡判斷，固足認係取自其他販賣毒品之違法行為所得。
⑷惟扣案之4萬8200元，既係在本案木櫃內扣案，而本案木櫃放置之位置，則在上開處所之空地上，除不在被告當時居處附近，亦非僅特定人得以出入之處所；又除了被告外，至少尚有廖○糧、謝明軒也均有至本案木櫃開啟、取物，謝明軒更從未指稱被告有與其聯絡為本案犯行，或指示其前往本案木櫃拿取毒品或現金之舉，被告則自始否認該扣案之現金4萬8200元為其所有、不知何來，尚難僅因被告曾依上手之指示拿取約7、8000元交付該上手1次，即認被告對本案木櫃內之現金有可以支配之情事。是依本案之事證，既難認被告對於該扣案之現金4萬8200元有何支配使用之情事，自無從對於被告宣告沒收。
⑸原審認為該扣案之現金4萬8200元無從認定為取自其他違法行為所得，固有未洽，然依卷內事證，無以認定為被告所得支配之財物，仍不得對被告依毒品危害防制條例第19條第3項之規定宣告沒收，則原判決不予對被告宣告沒收之結論尚無不同，應予維持。檢察官所執前詞主張原判決未予對被告宣告沒收該4萬8200元為不當，提起上訴求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
⑹而被告既非該扣案現金之所有人、持有人或保管人，自無請求發還之餘地，而共犯本案犯罪之人，倘若主張該現金為其所得支配，依本院前開認定係取自其他違法行為所得，自應對該人於論罪科刑時併依前述擴大沒收之規定宣告沒收，檢察官上訴意旨另指若該扣案現金未依毒品危害防制條例第19條第3項之規定宣告沒收，勢必會發還而讓被告、廖○糧或該販毒集團成員得以坐享不法利得，架空立法者對於毒品犯罪擴大沒收之立法宗旨等情，尚有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯詠琪提起公訴及移送併辦，檢察官陳昭德提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥
法 官 廖 慧 娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 縈 寧
中 華 民 國 114 年 4 月 8 日
附錄本案科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。