臺灣新竹地方法院103年度訴緝字第25號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院103年訴緝字第25號刑事判決

裁判日期：民國104年07月27日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣新竹地方法院刑事判決103年度訴緝字第25號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告田炯宏選任辯護人法律扶助基金會姜至軒律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第3361、3439號），本院判決如下：
主文田炯宏未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿BERETTA廠M9型半自動之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
田炯宏被訴毀損部分，公訴不受理。
事實
一、田炯宏明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲或彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，於民國102年3月初某時，在田炯宏位於新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號住處，受綽號「 阿基 」之成年男子託付，代為保管如附表編號1至4所示之槍彈而持有之，並將上開槍彈，藏在住家外面鄰居家之草叢。嗣田炯宏於102年3月26日下午3時許，因故至 劉振坤 住家前持白色鐵樂士噴漆罐毀損劉振坤所有之鞋櫃、地板外觀(所涉毀損罪部分，業經劉振坤撤回告訴，於後詳述)，經劉振坤報警後，員警於同日下午5時許，在劉振坤住處門口右側洗衣機後面田炯宏所有之手提包中當場扣得田炯宏所攜出前述已拆卸之改造手槍1枝及子彈8顆。
二、案經劉振坤訴請新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4）之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案檢察官、被告田炯宏及其辯護人，於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告田炯宏於警詢、偵查及本院準備程序及審理時均坦承不諱(見新竹地檢署102年度偵字第3361號偵查卷《下稱偵3361號卷》第29至32頁、第49至50頁，本院卷第32至37頁、第78至79頁、第128至134頁)，核與告訴人劉振坤於警詢指述發現槍彈情節相符(見新竹地檢署10
2年度偵字第3439號偵查卷《下稱偵3439號卷》第9至11頁)，並有新竹縣政府警察局橫山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場照片、扣案物品照片等件在卷可稽(見偵3361號卷第33至36頁、第65頁、第70頁，偵3439號卷第12至15頁、第23至31頁)，復有如附表所示之改造手槍1枝(含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號)與非制式子彈共8顆扣案可證。而上開扣案之槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈8顆中，⑴5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均無法擊發，認不具殺傷力；⑵2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力；⑶1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局102年5月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附照片6張附卷足參（見偵3361號卷第62至63頁）。另上開未試射之⑴3顆子彈；⑵1顆子彈再送請該局鑑定，結果為：均經試射，均無法擊發，認不具殺傷力，有該局103年11月20日刑鑑字第0000000000號函在卷可查（見本院卷第30-1頁），足見扣案之上開改造手槍1枝及由金屬彈殼組合直徑7.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆均具有殺傷力無訛。綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，均將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院74年台上字第3400號判例、97年度台上字第2334號判決、95年度台上字第3978號判決意旨參照）。查被告於102年3月初某日，受綽號「阿基」之成年男子所託，而受寄代藏本案具殺傷力之改造手槍
1枝及非制式子彈1顆，業據被告自承在卷（見偵3361號卷第50頁、本院卷第35頁、第132頁反面至133頁），嗣被告持有上開槍彈，並自行攜出拆卸丟棄，揆諸前揭說明，被告先寄藏、後持有上開槍彈之行為，僅就寄藏行為為包括之評價已足。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪。起訴意旨雖認被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，以及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪，惟被告於偵查及本院準備程序、審理時均供稱扣案槍彈為綽號「阿基」之成年男子所寄藏，而寄藏與持有，僅係犯罪形態有所差異，且寄藏之形態基本上涵攝持有之狀態，其適用之基本法條並無不同，本院自得改依同條之寄藏罪論處，而無變更起訴法條之必要。
（二）又未經許可持有手槍行為與包括持有之寄藏手槍行為，其持有之繼續，即為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續；亦即一經持有或受寄代藏手槍，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為或寄藏行為終了時為止（最高法院90年度台非字第21號判決意旨參照）。本案被告未經許可而寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝、非制式子彈1顆，其寄藏之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經寄藏，其犯罪即已成立，至寄藏行為終了時為止，均應僅各論一罪。被告自102年3月初某日起至102年3月26日遭查獲時止，寄藏上揭槍彈，係以一行為同時未經許可寄藏上開改造手槍、子彈而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。另被告前於96年間因違反毒品危害防治條例案件，經臺灣桃園地方法院(下稱桃園地院)96年度易字第27號判決有期徒刑6月，如易科罰金以新台幣(下同)1000元折算1日，嗣經桃園地院96年度聲減字第9955號裁定減刑為應執行有期徒刑3月確定，於97年9月24日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢，於5年以內故意再犯本罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。
（三）被告及辯護人雖稱：本案被告有供出槍彈來源而請求依法減刑云云(見本院卷第38頁)，惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之規定，其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合，最高法院95年度台上字第6934號判決可資參照。經查，被告為警查獲上開槍彈後迭於警詢時、偵查中及本院審理時均供稱扣案之槍彈係自綽號「阿基」之成年男子 吳上易 處取得（見偵3439卷第7頁、偵3361卷第50頁、本院卷第33頁、第35頁、第132頁），而被告之辯護人亦於104年1月23日具狀表示已為被告就吳上易涉犯槍砲彈藥刀械管制條例等案件代撰告發狀，由被告自行寄出告發等語(見本院卷第85至87頁)，然經本院於104年
6月17日職權函詢新竹地檢署，函覆略以：未有田炯宏告發吳上易涉嫌槍砲案件之紀錄，故亦無因此查獲槍枝來源等語，有新竹地檢署104年6月30日竹檢坤深102偵3439字第017471號函（見本院卷第93頁、第112頁）在卷可稽，是本案並無因被告於警詢、偵查或審理中之供述而查獲槍彈來源之情形，揆諸前揭說明，本案自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之適用。又被告於本院審理時稱綽號「阿基」之成年男子即與伊共犯國防部高等軍事法院95年度上更二字第3號加重強盜罪之共犯吳上易云云(見本院卷第33頁)，惟該名「吳上易」之成年男子經本院於審理時合法傳喚未到，且被告亦未提出任何證據以實其說，自不能僅憑被告之供述即謂綽號「阿基」之成年男子係吳上易，附此敘明。
三、爰審酌被告無視政府禁令，受託寄藏具有殺傷力之改造手槍
1枝及非制式子彈1顆，對人身安全、社會秩序造成潛在危險，顯見其自我克制能力低落，守法意識淡薄，又前有搶奪強盜、妨害公務、違反毒品危害防制條例案件等前案紀錄（見本院卷第115至126頁)，素行不佳；惟兼衡被告持有上開槍彈時間甚短，且未曾使用上開槍彈涉犯他案不法情形，對社會尚未構成任何具體重大危害，犯罪後坦承犯行，態度尚可，並審酌被告自述其職業為工、國中畢業之智識程度及小康之家庭經濟狀況(見偵3361卷第6頁)，暨其素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
四、扣案如附表所示具殺傷力之改造手槍1枝，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款諭知沒收。另扣案之具有殺傷力之非制式子彈1顆，因內政部警政署刑事警察局於鑑驗過程中，已實際試射擊發，射擊後其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭與彈殼，失其子彈殺傷力之效用，非屬違禁物；而扣案之其餘非制式子彈，因不具有殺傷力，非違禁物，爰不另為沒收之諭知，併予敘明。
叁、諭知不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告田炯宏基於毀損他人之物之犯意，於10
2年3月26日下午3時許，至告訴人劉振坤位於新竹縣芎林鄉○○村0鄰00號前，持白色噴漆罐，在門前之鞋櫃及地上噴寫「吃藥」、「吃安」、「0000000000」等字樣，致該鞋櫃及地板之美觀效能受損，足以生損害於劉振坤，因認被告涉犯刑法第354條之毀損罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第23
8條第1項、第303條第3款分別定有明文。查：本案告訴人劉振坤告訴被告毀損案件，公訴人認被告係觸犯刑法第35
4條之罪嫌，依同法第357條之規定，須告訴乃論。茲據告訴人劉振坤於103年11月5日具狀向本院撤回對被告之毀損告訴，並於本院準備程序中表示就毀損部份已撤回告訴等語，有聲請撤回告訴狀及本院準備程序筆錄在卷可查（見本院卷21頁及第34頁反面），依照首開規定，就被告被訴毀損部分，另為不受理之諭知。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，既無主刑，從刑亦無所附麗，故被告被訴毀損罪部分既公訴不受理，則沒收之從刑自無所附麗，爰就扣案之白色鐵樂士噴漆罐不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官翁貫育到庭執行職務。
中華民國104年7月27日
刑事第五庭審判長法官黃美文
法官張詠晶法官蔡玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年7月27日
書記官李念純附表：
┌──┬──────┬─────────────┬───┐│編號│送鑑槍枝及子│鑑定情形│是否具│││彈││有殺傷│││││力│├──┼──────┼─────────────┼───┤│1│手槍1枝（槍│認係改造手槍，由仿BERETTA│是│││枝管制編號：│廠M9型半自動手槍製造之槍枝││││0000000000號│，換裝土造金屬槍管而成，擊││││）│發功能正常，可供擊發適用子│││││彈使用，認具殺傷力。││├──┼──────┼─────────────┼───┤│2│子彈1顆│認係非制式子彈，由金屬彈殼│是││││組合直徑7.9mm金屬彈頭而成│││││，經試射，可擊發，認具殺傷│││││力。││├──┼──────┼─────────────┼───┤│3│子彈5顆│認均係非制式子彈，由金屬彈│否││││殼組合直徑8.9±0.5mm金屬│││││彈頭而成，經全部試射均無法│││││擊發，認不具殺傷力。││├──┼──────┼─────────────┼───┤│4│子彈2顆│認均係非制式子彈，由金屬彈│否││││殼組合直徑8.8±0.5mm金屬│││││彈頭而成，經全部試射均無法│││││擊發，認不具殺傷力。││└──┴──────┴─────────────┴───┘附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。