臺灣高等法院100年度上訴字第360號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第360號刑事判決

裁判日期：民國100年11月17日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第360號上訴人即被告閎績企業有限公司兼上代表人 林國良 上訴人即被告 林國華 前列三人共同選任辯護人 曾耀聰 律師上列上訴人等因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第2194號，中華民國99年11月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第13328、第27380號，移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第13406號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林國良於民國95年10月間因賭博案件，經臺灣臺中地方法院以95年度中簡字第1688號判決判處有期徒刑6月確定，於95年11月7日易科罰金執行完畢。林國華與林國良係兄弟關係，林國華於93年9月24日設立「閎績企業有限公司（原址設臺中市○○區○○路○○○巷○○號1樓，於97年2月13日遷移至臺中市○區○○路4段260號2樓，下稱閎績公司），並擔任該公司之負責人，嗣於97年11月25日辦理變更登記，改由林國良擔任負責人。林國華於94年底某日起，向 林文亮 （因販賣偽藥罪，業經本院另案以98年度上訴字第1228號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定）經營之合和堂藥品有限公司（址設臺北市○○區○○○路○段○○號2樓，下稱合和堂公司）陸續購入以鋁箔片包裝型式之「MANPOWER99」膠囊，再由林國華將上開膠囊委由不詳業者包裝而販賣，於95年12月25日林國華因涉嫌違反藥事法案件經不起訴處分後，林國華、林國良均已明知未經申請領得藥品許可證，即自行製造者係屬偽藥，不得加以販賣，且林文亮所銷售之「MANPOWER99」膠囊摻有樂威狀類緣物Vardenafilanalogue（分子量312）、Acetilacid（分子量356）、Carbodenafil（分子量452）、Piperidenafil（分子量459）等西藥成分，足以影響人類之身體結構與生理機能，猶共同基於販賣偽藥之犯意聯絡，自前開不起訴處分後之翌日起迄98年5月6日查獲為止，將上揭「MANPOWER99」膠囊改包裝為「MANPO
WER99極品黃龍膠囊」、「MANPOWER99MaCa生醫壯養膠囊」、「MANPOWER99極品男寶膠囊」、「MAXPOWER99極品男寶膠囊（起訴書漏載此藥品名稱，惟扣案物既有此藥品名稱，自應予補充）」等名義，販賣至不知情之國安漢口藥局、佰醫立藥粧、豐仁藥局等全臺各地70多家藥局，再轉售予不特定消費大眾服用。嗣經臺中市衛生局於97年7月3日，前往臺中市○區○○路1段555號永泰大藥局抽查時，查獲「
MANPOWER99極品黃龍膠囊」5盒，經行政院衛生署藥物食品檢驗局（下稱藥檢局）檢驗，檢出上開藥品內含Vardenaf
ilanalogue（分子量312）西藥成分；且臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官於98年5月6日指揮搜索閎績公司時，扣得「MANPOWER99極品黃龍膠囊」1盒、「MANPOWER99MaCa生醫壯養膠囊」1盒、「MANPOWER99極品男寶膠囊」2盒、「MAXPOWER99極品男寶膠囊」65盒，經送請藥檢局檢驗，亦檢出其中含有Vardenafilanalogue（分子量312）、Acetilacid（分子量356）、Carbodenafil（分子量452）、Piperidenafil（分子量459）等西藥成分，始查悉上情。
二、林國良於97年11月25日接手經營閎績公司後，除持續販賣林國華之前買入之上開MANPOWER99等藥品外，明知 蔡基生 （已死亡）所銷售予閎績公司之「MANPOWER99高能膠囊」摻有樂威壯類緣物Vardenafilanalogue（分子量312）、Piperidenafil（分子量459）等西藥成分，足以影響人類身體結構與生理機能，復承前販賣偽藥之犯意，向蔡基生經營之基生企業商行（址設臺北縣三重市○○街○○巷○○號6樓，下稱基生商行）購入以鋁箔片包裝型式之「MANPOWER99高能膠囊」一批，再於97年間某日起，自行印製名稱為「MANPO
WER99高能膠囊」、「MAXPOWER99極品黃龍膠囊」之包裝盒，並加工包裝後，販賣至不知情之新營西藥房等全臺各地藥局，再轉售予不特定消費大眾服用。嗣臺南縣衛生局於97年11月11日，前往臺南縣新營市○○路157之18號之新營西藥房抽查時，查獲該藥局向閎績公司購入之「MANPOWER99高能膠囊」，摻有Vardenafilanalogue（分子量312）、Piperidenafil（分子量459）等西藥成分；且法務部調查局臺南縣調查站於99年4月27日搜索閎績公司，亦扣得「MANPOW
ER99高能膠囊」82盒又59片，及「MAXPOWER99極品黃龍膠囊」1,011盒，經送法務部調查局檢驗，亦檢出其中內含Pseudovardenafil（又名為Piperidenafil，分子量459）西藥成分，始查悉上情。
三、案經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官自動檢舉偵查起訴，及法務部調查局臺南縣調查站報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後起訴暨移送併辦審理。
理由
壹、程序部分：本案下列所據以認定被告閎績公司、林國良、林國華犯罪事實之供述證據及非供述證據，被告暨辯護人均同意作為證據（本院卷第151頁背面）。本院審酌屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，認為各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等不適當情況，故認為均有證據能力。
貳、實體部分：
一、犯罪事實一部分：㈠訊據上訴人即被告林國良於上訴本院後，就此部分事實坦承
不諱。至上訴人即被告林國華固不否認閎績公司有販售摻有上開西藥成分之「MANPOWER99極品黃龍膠囊」、「MANPO
WER99MaCa生醫壯養膠囊」、「MANPOWER99極品男寶膠囊」、「MAXPOWER99極品男寶膠囊」等藥品（下稱上開MA
NPOWER99等膠囊）至全臺各地70多家藥局之事實，惟矢口否認有販賣偽藥之犯行，辯稱：伊原不知上開MANPOWER99等膠囊摻有西藥成分，俟知悉上開MANPOWER99等膠囊摻有西藥成分後，已停止出售上開MANPOWER99等膠囊，且伊於94年底即前往大陸經商，未繼續經營閎績公司，改由被告林國良接手經營，上開MANPOWER99等膠囊係被告林國良擅自出售閎績公司存貨，伊並不知情，並無販賣偽藥犯行云云。
經查：
⒈被告林國華、林國良係兄弟關係，被告林國華於93年9月24
日設立閎績公司，並擔任該公司之負責人，嗣於97年11月25日辦理變更登記，改由被告林國良擔任負責人；又閎績公司於94年底，向林文亮經營之合和堂公司購買以鋁箔片包裝型式之「MANPOWER99」膠囊，被告林國華將上開膠囊委由不詳業者重行包裝後，前於95年間，以「極品黃龍膠囊」名義販售予嘉義縣太保市之信安藥局，而該藥品雖經行政院衛生署食品檢驗局檢驗出內含Vardenafilanalogue（即樂威壯類緣物）西藥成分，但因被告林國華提出臺美檢驗科技股份有限公司出具未檢驗出其中含有育亨賓、樂威壯、威而剛、犀力士或208種西藥成分之檢驗報告，台灣台中地方法院檢察署檢察官遂認被告林國華不知悉所販賣之「極品黃龍膠囊」內含西藥成分，而於95年12月25日以95年度偵字第27433號為不起訴處分，被告林國華於上開案件中，經臺中地檢署檢察官多次偵訊，故被告林國華於不起訴處分時起，已確知「極品黃龍膠囊」業經衛生署檢驗確認內含Vardenafilanalogue西藥成分，而被告林國良亦知悉上情，然於前揭不起訴處分翌日起，閎績公司仍以「MANPOWER99極品黃龍膠囊」、「MANPOWER99MaCa生醫壯養膠囊」、「MANPOWER99極品男寶膠囊」、「MAXPOWER99極品男寶膠囊」之名義，販賣至國安漢口藥局、佰醫立藥粧、豐仁藥局等全臺各地70多家藥局之事實，為被告2人所不爭執（原審卷二第18頁背面），與證人林文亮於偵查中供稱：伊是合和堂公司之登記負責人，被告林國華於94年有跟伊買過MaCa這個產品，伊交給被告林國華的MaCa是以膠囊鋁箔片的形式，每1個鋁箔片有2顆膠囊，當時被告林國華跟伊說他是以藥局少量販售，鋁箔片背面是記載MANPOWER99，伊販售膠囊給被告林國華，但伊不知道被告林國華對外以何名稱及包裝出售等情（97年度他字第9494號卷三〈下稱偵三卷〉第961至963頁）；證人即國安漢口藥局之負責人 高既 於偵查中供稱：伊自96年12月1日開始擔任國安藥局之實際負責人，是從前手被告林國華處頂讓下來的，伊有跟閎績公司進貨MANPOWER99極品男寶膠囊、MaCa生醫壯養膠囊及極品黃龍膠囊，自伊接手經營國安漢口藥局就有持續進貨等情（偵三卷第873、874頁）；證人即閎績公司之會計 莊淑華 於偵查中供稱：閎績公司有對外販售極品黃龍膠囊、MaCa生醫壯養膠囊、MANPOWER99等3種壯陽膠囊，通路都是在藥局，都是由公司業務跟藥局接洽，極品黃龍膠囊、MaCa生醫壯養膠囊、MANPOWER99等產品，都是向合和堂公司的林文亮購入，進來的時候都是一片一片的鋁箔片，外包裝紙盒都是被告林國華請外面的廠商印製的，極品男寶膠囊和MaCa生醫壯養膠囊內容物是相同的，只是外包裝產品不同，極品男寶膠囊是被告林國良找印刷場印製的，即將極品黃龍膠囊之「黃龍」改為「男寶」等情（臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第13328號卷〈下稱偵五卷〉第30至35頁）互核大致相符，此外復有臺中地方法院檢察署95年12月25日95年度偵字第27433號不起訴處分書、臺中地方法院檢察署95年度他字第4578號卷（第10、11、
20、21頁）、閎績公司登記案卷資料、財團法人金融聯合徵信中心公司登記資訊、閎績公司進出貨明細資料、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、衛生局藥物檢查現場紀錄表、收受贓證物品清單、網路購物列印資料、上開MA
NPOWER99膠囊等藥品照片等件在卷可稽（97年度他字第9494號卷一〈下稱偵一卷〉第24、25、31至42、151至159頁；偵三卷第789至797、799至806、913至959頁；偵五卷第159至162、250至256頁），是上開事實堪予認定。又閎績公司出售之上開MANPOWER99等藥品經多次檢驗，藥檢局先於97年8月12日藥檢參字第0970012916號函所附檢驗報告中確認上開「MANPOWER99極品黃龍膠囊」檢體中檢出Vardenafilanalogue（分子量312）成分；又於98年1月10日藥檢參字第0970023822號函所附檢驗報告中，確認「MANPOWER99MaCa生醫壯養膠囊」檢體中檢出Vardenafilanalogue（分子量312）成分；再於98年8月10日藥檢參字第0980009409號函所附檢驗報告中，確認「MAXPOWER99極品黃龍膠囊」檢體中檢出Piperidenafil（分子量459）、Vardenafilanalogue（分子量312）成分，「MANPOWER99極品黃龍膠囊」檢體中檢出Acetilacid（分子量356）、Carbodenafil（分子量452）、Piperidenafil（分子量459）及Vardenafilanalogue（分子量312）成分，此有各該藥檢局函及檢驗報告書附卷可佐（偵一卷第12、13、211、212頁；偵五卷第211至213頁）。足認閎績公司確有於上開時間，將摻有上開西藥成分之上開MANPOWER99等膠囊銷售至國安漢口藥局、佰醫立藥粧、豐仁藥局等全臺各地70多家藥局。
⒉被告林國華固辯稱：伊於94年底即前往大陸經商，改由被告
林國良接手經營閎績公司，伊並未參與被告林國良上開販賣偽藥犯行云云。惟查：
⑴被告林國良於原審審理中固供稱：伊是從95年初或95年中的
時候，就開始參與閎績公司的經營，就是由伊負責閎績公司之業務，因為被告林國華常常不在，所以被告林國華將閎績公司交給伊經營，在經營上，伊很少詢問被告林國華之意見等情（原審卷一第33、34頁）。惟於偵查中則供稱：伊於97年12月（按應為97年11月25日）登記為閎績公司之負責人，之前負責人是伊弟被告林國華，伊是當了負責人後，才開始介入閎績公司經營業務，之前都是伊弟弟被告林國華在處理，閎績公司更改負責人為伊，是因被告林國華現在往大陸發展，很少處理臺灣的業務，就改由伊負責處理臺灣這邊的業務等情（見偵三卷第887、888頁）。足見被告林國良就其接手經營閎績公司之時間，究係於97年11月25日或於95年初乙節，顯然供述不一，其供述無端有此重大矛盾，難諉為記憶不清所致，無非係基於自己畏罪或迴護被告林國華之因素而變異，既非無隱，所稱被告林國華就其販賣庫存偽藥犯行不知情之供述情節，自難逕信。
⑵依被告林國華之入出境資料（偵三卷第656至657頁）以觀，
被告林國華於94年間，於94年4月7日出境，同年月10日入境；94年8月16日出境，同年月20日入境；94年10月17日出境，同年月21日入境；於95年間，於95年3月7日出境，同年月11日入境；95年4月28日出境，同年月30日入境；95年11月9日出境，同年月14日入境；95年12月9日出境，同年月13日入境，顯示被告林國華於94年間僅出國3次，每次4至5日不等；於95年間僅出國4次，每次3至6日不等，與其自稱於94年底或95年初開始即常往來大陸與臺灣經商乙節未盡相符。
被告林國華上訴辯稱：伊自95年底起出國時間即大量增加，96年1年間出國12次，共計87天，97年出國5次，長達283天，伊97年大部分時間係在泰國經營新成立之公司，閎績公司交給公司原有幹部繼續經營云云。然依被告林國良之入出境資料（偵三卷第659至660頁）以觀，被告林國良於96年3月14日出境，同年月21日入境；96年9月14日出境，同年月20日入境；96年12月13日出境，97年3月14日入境；97年3月19日出境，同年11月19日入境，於96年12月13日至97年11月19日，近1年期間內，僅有6日身處台灣地區。而閎績公司之營業範圍僅侷限在台灣地區，此有該公司之營業稅申報書、進銷項交易對象彙加明細表、營利事業所得稅結算申報資料等件附卷可證（97年度他字第9494號卷二第533至635頁），則被告林國良於96年12月13日至97年11月19日期間長時間身處境外，反不易於上開期間經營閎績公司。再就被告林國華、林國良上揭出入境紀錄核對結果，被告林國華於96年12月27日出境，97年1月3日入境；97年2月20日出境，同年4月13日入境；97年4月22日出境，同年7月20日入境；97年8月3日出境，同年9月20日入境；97年10月4日出境，同年11月17日入境；97年11月27日出境，98年1月11日入境，顯示被告林國華於被告林國良長期滯留境外期間，反未長期出境，自無從執被告林國華出境紀錄，認為閎績公司於案發前無從由被告林國華經營或共同經營，更無從據此認為被告林國華毫無參與被告林國良此部分犯行。
⑶再者，被告林國良於偵查中供稱：伊接手閎績公司後，沒有
跟喬泰崎公司或合和堂公司有業務往來等情（偵三卷第888、889頁），核與證人林文亮於偵查時證稱：合和堂公司不曾賣壯陽食品給被告林國良，伊都是跟被告林國華做生意，不是跟被告林國良做生意等情（偵三卷第966頁），證人莊淑華於偵查時證稱：MaCa生醫壯養膠囊及極品男寶膠囊內的成分是否相同，要問被告林國華或林文亮，因為進貨都是林文亮和被告林國華在處理的，極品黃龍膠囊、MaCa生醫壯養膠囊、MANPOWER99等產品，都是向合和堂公司的林文亮進貨，訂貨後的送貨情形要問被告林國華，進貨款也是被告林國華和林文亮在處理，被告林國良接手後就沒有直接跟林文亮接洽，因為被告林國良與林文亮不熟等情（偵五卷第30至33頁）互核並無捍格。足見被告林國良與林文亮並未有生意上往來，閎績公司向合和堂公司訂購「MANPOWER99」膠囊，確係由被告林國華負責與林文亮聯繫進貨相關事宜。又被告林國華供稱：95年間經過偵查程序，已知上開MANPOWER99等膠囊有違反藥事法情形，因為伊還有想要退貨給林文亮，所以就交給林國良，讓他封存，並且叫他不要賣，伊要退貨，因為當時林文亮也有給伊切結書，說他的貨不能違反藥事法或健康食品法，因為閎績公司當時還有其他產品，而且找林文亮找了好幾次都沒找到，伊就交代林國良說等伊找到林文亮再退貨，所以未將上開MANPOWER99等膠囊丟棄或銷燬等情。又自承：本案相關之極品黃龍膠囊保存期限約3至5年，閎績公司之倉庫即在臺中市○區○○路4段260號2樓閎績公司，該處係承租而來等情（本院卷第150至151頁），顯示閎績公司囤積上揭違法膠囊，猶需自行負擔倉儲費用之支出及倉儲貨損之風險；又被告林國華辯稱係欲退貨予林文亮，因此未將上開客觀上不得販賣之膠囊逕行丟棄或銷燬，然上揭膠囊果係94、95年間進貨，顯已瀕臨保存期限，若不儘速退貨，勢將血本無歸，被告林國華竟稱遲至98年5月間猶怠於處理此節，以致上揭膠囊在其不知情之狀況下，遭被告林國良多次私自販賣，所辯情節，不惟與商業經營之常態不符，亦與經驗有違；再以卷附財政部臺灣省中區國稅局台中市分局98年2月24日中區國稅中市三字第0980007012號函檢附閎績企業公司報稅資料觀之，閎績公司與林文亮於被告林國華前經偵查、不起訴處分後之95年12月、96年4月、96年6月、96年10月均有交易紀錄（臺灣臺北地方法院檢察署98年度聲搜字第7號卷〈下稱偵四卷〉第21至22頁），顯示閎績公司未因無法聯絡林文亮致無從為業務往來，被告林國華果在意退貨之事，自非無處理機會，其所辯情節已無可採。
㈡從而，被告林國華既為閎績公司負責與林文亮聯繫之管道，
於經前案不起訴處分後，已知上開MANPOWER99等膠囊為偽藥，竟指示閎績公司繼續保存上開違法膠囊，顯係仍欲販售圖利，並對閎績公司仍有決策參與之權力，又被告林國良既坦承自林國華經上開不起訴處分後翌日起至98年5月6日查獲為止，有販賣閎績公司庫存之上開MANPOWER99等膠囊之犯行，顯已於95年間參與閎績公司之經營事項，並依林國華之上開決定、指示為販賣偽藥犯行，是被告林國華與被告林國良就販賣上開MANPOWER99等膠囊之犯行，具有犯意聯絡、行為分擔，已屬灼然。綜據前述，被告林國華所辯情節，無從建立合理懷疑而推翻前揭積極證據，本案被告林國華犯行、被告林國良此部分犯行均事證明確，自應依法論科。
二、犯罪事實二部分：㈠訊據被告林國良固坦承伊接手經營閎績公司後，該公司除持
續販賣被告林國華之前未售完之上開MANPOWER99等藥品外，另有販賣自蔡基生處購入、摻有上開西藥成分之「MANPO
WER99高能膠囊」、「MAXPOWER99極品黃龍膠囊」（下稱上開高能膠囊等藥品）至全臺各地藥局之事實，惟矢口否認有何販賣偽藥之犯行，辯稱：伊向蔡基生購買上開藥品時，蔡基生曾提供檢驗合格之證明給伊看，且臺南縣衛生局於97年11月11日搜索新營西藥房並查扣上開藥品後，閎績公司曾於98年7月23日，函詢臺南縣衛生局上開藥品檢驗結果是否含有西藥成分，衛生局卻以「事屬一般公務機密」為由，拒絕答覆，故伊根本不知上開藥品含有西藥成分，並無販賣偽藥之犯意云云。惟查：
⒈被告林國良於接手經營閎績公司後，向蔡基生經營之基生商
行購入以鋁箔片包裝型式之「MANPOWER99高能膠囊」一批，再於97年間某日起，自行印製名稱為「MANPOWER99高能膠囊」、「MAXPOWER99極品黃龍膠囊」之包裝盒，並加工包裝後，販賣至新營西藥房等全臺各地藥局等情，為被告林國良所不爭執（原審卷二第19頁），核與證人即新營西藥房之負責人 黃先峰 於偵訊時之證述相符（併辦調查卷第4、5頁）；復有臺南縣衛生局藥物檢查現場紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣案物照片13張等件附卷可考（併辦調查卷第7、12至15頁；併辦偵卷第7、34至40頁），是上開事實均堪認定。又閎績公司出售之上開「MANPOWER99高能膠囊」、「MAXPOWER99極品黃龍膠囊」經多次檢驗，藥檢局先於97年12月2日藥檢南字第0971600254號檢驗報告書中確認上開「MANPOWER99高能膠囊」檢體中檢出Vardenafilanalogue（分子量312）、Piperidenafil（分子量459）成分；法務部調查局於99年5月17日調科壹字第09900219450號鑑定書中亦確認上開「MANPOWER99高能膠囊」、「MAXPOWER99極品黃龍膠囊」檢體中檢出Pseudovardenafil（又名為Piperidenafil，分子量459）成分，此有藥檢局及法務部調查局之檢驗報告、法務部調查局99年6月17日調科壹字第09900258420號函附卷可佐（併辦調查卷第8、17、18頁；併辦偵卷第33頁）。足認閎績公司確有於上開時間，將摻有上開西藥成分之高能膠囊等藥品銷售至新營西藥房等全臺各地藥局。
⒉被告林國良雖以上開情詞置辯，然查：蔡基生已於97年11月
25日死亡，有其個人基本資料查詢在卷可證（併辦偵卷第13頁）；而被告林國良又迄未能提出其所稱蔡基生提供予閎績公司上開藥品檢驗合格之任何證明，自不足為其有利之認定。再者，被告林國良於原審審理時供稱：蔡基生知道閎績公司有在賣MANPOWER99等藥品，他就推薦伊新產品MANPOWE
R99高能膠囊，他會附上保證書、切結書說這個保證不含西藥，檢驗報告也不含有西藥，就問伊要不要買，伊就想說買來試試看，蔡基生賣給伊的，跟林文亮賣給被告林國華的是不一樣的東西，高能膠囊是跟前次被查扣之極品黃龍之同種類的產品等情（原審卷二第43頁及背面）。足徵被告林國良已知悉蔡基生出售之「MANPOWER99高能膠囊」，與閎績公司之前出售之「MANPOWER99極品黃龍膠囊」、「MANPOWE
R99MaCa生醫壯養膠囊」、「MANPOWER99極品男寶膠囊」、「MAXPOWER99極品男寶膠囊」等藥品之屬性相同，被告林國良始會以相類似之名稱包裝後出售。而被告林國良既知閎績公司之前出售之上開MANPOWER99等藥品含有西藥成分，其弟被告林國華於95年間因而經檢察官偵查，已涉有訟累，業經認定如前，則其嗣後向蔡基生購買「MANPOWER99高能膠囊」時，理當有所警覺，豈有僅單純相信蔡基生空言保證，在未取得確實鑑驗結果之情形下，即不顧刑責風險，貿然將「MANPOWER99高能膠囊」包裝後對外銷售之理？又被告林國良固曾於98年7月23日，函詢臺南縣衛生局上開藥品檢驗結果是否含有西藥成分，經衛生局以「事屬一般公務機密」為由，拒絕答覆乙節，有閎績公司98年7月23日HK00000000號函及臺南縣衛生局98年8月4日衛藥字第0980021370號函存卷可參（原審卷二第51至53頁）。惟被告林國良既知悉臺南縣衛生局於97年11月11日搜索新營西藥房時，已查扣「MANPOWER99高能膠囊」，本應更加警覺，應待確認上開高能膠囊等藥品不含西藥成分後，始繼續出售上開藥品；況臺南縣衛生局上開函文中，根本未告知上開藥品不含西藥成分，遑論以此轉嫁被告林國良就自身販售藥品之鑑驗、查證義務。
㈡從而，被告林國良上訴仍辯稱因基於蔡基生之保證，佐以臺
南縣衛生局拒絕告知檢驗結果，故無販賣偽藥之直接故意云云，然被告林國良對於上述一般人均應高度懷疑之情況，竟辯稱毫無警覺，猶持續對外販賣上開高能膠囊等藥品，足見其明知所稱蔡基生之保證、從未提出之檢驗報告均屬虛妄，對臺南縣衛生局之檢驗結果雖曾發函詢問，其實亦毫不在意，始不顧若經驗為偽藥，因而造成、擴大之後續退貨、賠償、商譽損害等責任，持續進行出貨販售，其明知上開高能膠囊等藥品為偽藥，而有販賣偽藥之直接故意，已甚明確。綜據前述，被告林國良所辯情節，無從建立合理懷疑而推翻前揭積極證據，被告林國良此部分犯行事證明確，自應依法論科。
三、按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；未經核准，擅自製造者，即為偽藥。被告林國華、林國良未經申請許可即行販賣上開擅自製造之偽藥，核其等所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪；且其等就上開事實欄一部分犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告林國華、林國良分別係閎績公司之前、後任代表人，有公司登記全卷資料附卷可證，被告閎績公司因被告2人執行業務，而犯上開罪名，應依同法第87條、第83條第1項之規定處罰。另按所謂包括一罪概念中之「集合犯」，係立法者在犯罪構成要件所描述及預設之該當行為，本身即具有不斷反覆實施之特性，而是否為集合犯之判斷標準，其一類型係從法條文義即可得知，如「收集」國防機密罪、「收集」偽造通用貨幣罪，由法條所規定「收集」之文義，即知「收集」之行為具有不斷實施之特性；另一集合犯之類型，則係由構成要件規範目的與日常生活經驗之典型違犯型態加以判斷者。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於整體之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（參照最高法院95年度臺上字第1079號、第3937號、第4686號刑事判決）。準此，本案被告林國華、林國良係經營被告閎績公司而從事業務，於事實欄所示時間共同販賣上開MANPOWER99等膠囊、被告林國良另販賣上開高能膠囊等藥品之多次營業性行為舉措，及其等陸續出貨、收取貨款，均係為圖販賣利益之重複實行、反覆延續特徵，在行為概念上自應評價認係包括一罪之集合犯，而論以一罪。又臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第13406號移送併辦之犯罪事實，與本件檢察官起訴被告林國良部分，屬包括一罪之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。再者，被告林國良有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用藥事法第83條第1項、第87條、刑法第11條前段、第28條、第47條第1項，並審酌被告等明知販賣偽藥，可能危及消費者之身體健康，竟持續向林文亮、蔡基生購入上開產品，且於知悉其中存有上開類緣物之西藥成分時，仍對外銷售，圖為取得利益，目的本非基於良善，兼衡其等販賣時間頗久，由其等售出之偽藥數量甚多，幸未造成服用者之實際損害，及其等個人智識、犯罪手段、生活情狀，犯罪後未能坦承犯行，態度不佳等一切情狀，分別量處閎績企業有限公司應科罰金新臺幣40萬元；林國華有期徒刑10月；林國良有期徒刑10月。並認為藥事法第79條第1項固規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，其性質屬於行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限；惟如扣案物品依據刑法第38條之規定得宣告沒收，法院自亦得依據刑法第38條之規定為沒收之宣告。查本件先後於98年5月6日、99年4月27日，在閎績公司搜索時所扣得之「MANPOWER99MaCa生醫壯養膠囊」1盒、「
MANPOWER99極品男寶膠囊」2盒、「MAXPOWER99極品男寶膠囊」65盒、「MANPOWER99高能膠囊」82盒又59片及「
MAXPOWER99極品黃龍膠囊」1,011盒，既為閎績公司名義購入，均屬被告閎績公司所有之財物，並供其前後任代表人即被告林國華、林國良為本案犯罪所用之物，業據被告林國華、林國良供陳明確，均應依刑法第38條第1項第2款之規定，於所有人閎績公司主文項下宣告沒收。至於其餘扣押物品，閎績公司既已將上開藥品出售予上開藥局，亦無證據證明仍係被告閎績公司、林國華、林國良所有，亦非違禁物，無從依刑法第38條第1項規定宣告沒收，惟行政機關仍得依行政程序另行宣告沒入銷燬。已於原判決內詳述理由，核其認事用法、量刑，均無不當，應予維持。被告閎績公司、林國華、林國良分別以前揭理由提起上訴，否認犯行之辯解均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國100年11月17日
刑事第八庭審判長法官林恆吉
法官劉嶽承法官王偉光以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告兼閎績企業有限公司代表人林國良、被告林國良如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈璇中華民國100年11月18日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
藥事法第87條法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人、或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。