臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度嘉簡字第463號
原 告 同泰資產管理有限公司
法定代理人 簡昭政
訴訟代理人 柳柏帆 律師
被 告 歐陽進 全
兼 上一人
訴訟代理人 歐陽進崑
上列當事人間請求確認第一順位抵押權所擔保之債權不存在事件
，本院於民國103年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告間就附表所示土地所設定之抵押權其擔保債權不存在。
被告 歐陽進全 應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
ꆼ訴外人寶固營造股份有限公司（下稱寶固公司）於民國85年
間邀同被告歐陽進崑（原名為 歐進崑 ）擔任連帶保證人，向
訴外人泛亞商業銀行股份有限公司（下稱泛亞銀行）借款新
臺幣（下同）1,600萬元、2千萬元及4百萬元，嗣未依約還
款，積欠泛亞銀行10,417,311元及利息、違約金未清償，業
經泛亞銀行取得臺灣 臺北 地方法院（下稱臺北地院）93年度
重訴字第680號民事判決及確定證明書之執行名義。泛亞銀
行於92年間更名為寶華商業銀行股份有限公司，嗣將其對被
告歐陽進崑之債權讓與訴外人通寶資產管理股份有限公司（
下稱通寶公司），通寶公司又將上開債權讓與元大國際資產
管理股份有限公司（下稱元大公司），元大公司復於101年5
月23日將上開債權讓與原告，迭經聲請強制執行後，被告歐
陽進崑迄今尚餘10,417,313元及利息、違約金未清償。被告
歐陽進崑於86年3月17日將其所有如附表所示土地（下稱系
爭土地）設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被
告歐陽進全，原告於101年間向臺北地院聲請就系爭土地為
強制執行，經該院囑託本院執行而由本院以103年度司執助
字第80號執行事件（下稱系爭執行事件）受理，然因系爭土
地經鑑價結果不足清償系爭抵押權所擔保之優先債權，顯無
拍賣實益，遭本院民事執行處撤銷查封終結執行程序。
ꆼ然系爭土地於系爭執行事件鑑價結果，價格僅462,000元，
於86年間之市價顯低於現今價格，被告2人卻於86年3月17日
就系爭土地設定擔保債權總金額高達本金最高限額300萬元
之系爭抵押權，悖離經驗法則，顯係為規避債權人求償而設
定。況被告2人為兄弟關係，系爭抵押權所擔保之債權是否
存在，容有疑問，應由被告就系爭抵押權所擔保之債權確實
存在乙節負舉證責任。準此，系爭抵押權擔保之債權應不存
在，又被告歐陽進崑怠於行使其權利，原告為保全債權，自
得代位其請求被告歐陽進全塗銷系爭抵押權，爰依民法第
113條、第767條及第242條前段規定提起本訴等語，並聲明
：ꆼ確認被告間就系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債
權不存在。ꆼ被告歐陽進全應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：
ꆼ系爭抵押權所擔保債權係於86年4月間成立，原告於101年5
月23日始受讓取得對於被告歐陽進崑之債權，且原債權人泛
亞銀行及寶華銀行曾相繼聲請對系爭土地強制執行，均經執
行法院認為系爭土地之價格不足清償系爭抵押權所擔保之優
先債權，無拍賣實益而執行未果，即係認定系爭抵押權所擔
保之債權存在。原告既受讓泛亞銀行對被告歐陽進崑之債權
，即認同並接受系爭抵押權所擔保之債權業經法院認定存在
之事實，是系爭抵押權所擔保債權是否存在乙節並無不明確
之情形，原告私法上地位並無受侵害之危險，其提起本訴顯
無確認利益。
ꆼ原告主張系爭抵押權所擔保債權不存在，被告否認之，原告
應依民事訴訟法第277條第1項前段規定，就其主張之原因事
實負舉證責任。被告歐陽進崑係於86年間因業務需求而向被
告歐陽進全借款300萬元，於取得借款前被告歐陽進崑先於
86年3月間以其所有系爭土地為被告歐陽進崑設定系爭抵押
權，嗣於86年4月間由被告歐陽進全交付現金300萬元予被告
歐陽進崑，被告歐陽進崑並於同日簽立借據及面額300萬元
之本票各1紙交付被告歐陽進全收執，而被告歐陽進崑迄今
尚未清償上開借款，故系爭抵押權所擔保之債權仍然存在等
語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張被告歐陽進崑前曾擔任寶固公司之連帶保證人而向
泛亞銀行借款，嗣未依約清償，原告業經受讓取得泛亞銀行
對被告歐陽進崑之借款債權，被告歐陽進崑所有之系爭土地
已於86年間設定系爭抵押權予被告歐陽進全，原告於101年
間向臺北地院聲請就系爭土地強制執行，經該院囑託而由本
院以系爭執行事件受理後，遭以該土地有系爭抵押權設定登
記存在，經鑑價後顯無拍賣實益為由，撤銷查封終結執行程
序等情，業據原告提出債權讓與證明書、債權讓與金額表、
約定書、放款借據、臺北地院93年度重訴字第680號判決及
確定證明書、臺北地院101年司執字第116198號執行事件分
配表及系爭土地登記謄本為證，並經本院依職權調取上開執
行卷宗及系爭執行事件卷宗核閱屬實，且為被告所不爭執，
自堪信原告上開主張為真實。
四、原告另主張被告間所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在
，原告提起本訴有確認利益等節，則為被告所否認，並以前
詞置辯。是本件之爭點厥為：ꆼ原告提起本訴有無確認利益
？ꆼ系爭抵押權所擔保之債權是否存在？茲分述如下：
ꆼ原告提起本訴有無確認利益？
ꆼ按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂
即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，
原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種
不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年
台上字第1240號判例意旨參照）。
ꆼ查原告為被告歐陽進崑之債權人，被告歐陽進崑將其所有系
爭土地設定系爭抵押權予被告歐陽進全，致原告聲請就系爭
土地強制執行時因顯無拍賣實益為由而遭撤銷查封等節，為
兩造所不爭執，業如前述，則系爭抵押權所擔保之債權是否
存在，攸關原告得否對被告歐陽進崑所有之系爭土地聲請強
制執行以獲得清償，而兩造對此既有爭執，該項法律關係之
存否即有不明確之情況，致原告之私法上地位因此有受侵害
之危險，且得以確認判決將之除去。依前開說明，應認原告
有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。被
告固辯稱泛亞銀行及寶華銀行曾相繼聲請對系爭土地強制執
行，均經執行法院認為系爭土地之價格不足清償系爭抵押權
所擔保之優先債權，即係認定系爭抵押權所擔保之債權存在
，原告受讓取得對於被告歐陽進崑之債權，即應認同並接受
系爭抵押權所擔保之債權業經法院認定存在之事實，故其提
起本訴無確認利益云云，惟查執行法院就強制執行之聲請要
件僅有形式審查權，就債權存否等實體事項則非執行法院所
應審究，故執行法院縱認系爭土地經拍賣後不足清償系爭抵
押權所擔保之債權，亦無從證明其抵押債權確實存在之實體
事項，兩造對系爭抵押權所擔保債權是否存在乙節既有爭執
，自應由原告起訴請求確認，被告上開所辯容有誤會，尚非
可採。
ꆼ系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
ꆼ按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不成
立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原
因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關
係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709
號判例參照）。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所
擔保之債權存在，抵押權即無由成立。本件原告既訴請確認
被告間所設定系爭抵押權之擔保債權不存在，則依前揭舉證
責任分配之原則，應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在
之有利於利己事實負舉證責任。
ꆼ被告固辯稱被告歐陽進全係於86年4月間以現金交付借款300
萬元予被告歐陽進崑，並於借款交付前之86年3月間即設定
系爭抵押權作為擔保云云，並提出他項權利證明書、土地建
築改良物抵押權設定契約書、借據及面額300萬元之本票各1
紙為證。惟查，抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地
及建物謄本等公文書，僅具有形式之證據力，不能憑此即認
抵押權人已盡舉證責任，亦不能僅憑抵押權之登記即認有債
權存在之事實（最高法院99年度台上字第2239號判決意旨參
照），則被告所提他項權利證明書及土地建築改良物抵押權
設定契約書仍不足以證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在
。再者，被告所提借據及本票所載金額300萬元固與被告所
辯稱之借款金額相符，然本票為無因證券，與其基礎之原因
關係各自獨立，尚難僅因執有票據即得證明被告所稱借款之
原因關係存在，況上開本票所載到期日為87年4月10日，與
系爭抵押權存續期間至91年3月14日已不相符，則該本票之
原因關係是否為系爭抵押權所擔保之債權，已有可疑，且上
開借據及本票內容均為被告歐陽進崑1人所書寫，全無被告
歐陽進全之字跡或簽名乙節，業據被告自承在卷（見本院
103年9月29日言詞辯論筆錄第2頁），又該借據僅簡略記載
被告歐陽進崑向被告歐陽進全借到300萬元無誤等語，並無
借款之清償期、清償方式等其他約定事項，則被告間是否確
有債權債務關係及金錢交付之事實，實非無疑；又經本院當
庭勘驗上開借據及本票之結果，除對折之摺痕外，其餘部分
紙張平整，均無泛黃，其上字跡及「歐進崑」印章之印文均
屬清晰而無拓暈痕跡，除紙張左上角及左、右側邊緣有類似
訂書機打洞之痕跡外，其餘部分均無磨損情形（見本院103
年9月29日言詞辯論筆錄第3頁），與紙張因時間經過致褪
色、質變之物理變化有違，實難認係17年前所製作。復審酌
被告所辯300萬元之借款金額非低，然被告自陳其等並未有
利息之約定，被告歐陽進全從未持上開本票向法院聲請准許
強制執行之裁定，亦從未對被告歐陽進崑聲請強制執行，被
告歐陽進崑亦未曾清償債務等語（見本院103年9月29日言詞
辯論筆錄第4頁、103年8月27日言詞辯論筆錄第2頁），則依
被告所辯，被告歐陽進全交付借款後就該300萬元未能取得
任何收益，且被告歐陽進崑未曾還款，被告歐陽進全取得本
票及設定系爭抵押權後竟從未積極向法院聲請本票裁定或拍
賣抵押物以滿足其債權，更與常情相違。此外，被告均未能
就被告間確有交付300萬元借款之事實為舉證，綜上說明，
被告所提證據均無從證明系爭抵押權所擔保債權確實存在，
本院自無從為有利被告之認定。
五、按最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產
，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額
限度內為擔保之特殊抵押權；如其定有存續期間，目的亦顯
在擔保存續期間內所發生之債權。準此以言，若於存續期間
內並無既存之債權發生，而因存續期間屆滿、將來亦確定不
再發生債權，則因最高限額抵押權原擔保之存續期間內所可
發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，抵押人自得
請求塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判
例意旨可資參照）。本件系爭抵押權之性質為最高限額抵押
權，且擔保期間業經屆至而確定，被告亦未舉證證明系爭抵
押權於存續期間有擔保債權存在，基於抵押權之從屬性，應
認系爭抵押權已歸於消滅，則系爭抵押權登記之存在對被告
歐陽進崑就系爭土地之所有權行使自有妨害，被告歐陽進崑
自得依民法第767條第1項規定請求被告歐陽進全塗銷系爭抵
押權登記，而被告歐陽進崑得既怠於行使上開塗銷登記請求
權，原告為保全其對於被告歐陽進崑之債權，依民法第242
條前段之規定，代位請求被告歐陽進全塗銷系爭抵押權登記
，應屬有據。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，從而，原告
訴請確認被告間就系爭土地所設定之系爭抵押權權所擔保之
債權不存在，並依民法第767條、第242條之規定，代位請求
被告歐陽進全塗銷系爭抵押權設定登記，均有理由，應予准
許。
七、依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，適用簡易程序所為
被告敗訴之判決，固應依職權併為假執行之宣告，惟本判決
主文第1項係屬確認判決性質，本不得為假執行宣告，至判
決主文第2項命被告歐陽進全為塗銷登記之意思表示，雖屬
給付判決，惟該部分與前述確認系爭抵押權所擔保之債權不
存在部分，有密切關係，不容有歧異判斷，且依據強制執行
法第130條第1項規定，亦不宜於本案判決確定前為假執行
，故爰不併為准予假執行宣告，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前
段。
中華民國103年10月13日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法官黃逸寧
附表：
┌─┬─────────┬───┬────┬─────┬────┬───┐
│編│土地標示、設定範圍│抵押權│抵押權登│抵押權擔保│抵押權存│抵押權│
│號│及設定義務人│登記日│記字號│債權總金額│續期間│人│
│││期││（新臺幣）│││
├─┼─────────┼───┼────┼─────┼────┼───┤
│1│嘉義縣新港鄉 菜公厝 │86年3│ 林地登 二│本金最高│自86年3│歐陽進│
││段菜公小段74地號土│月17日│字第│限額300萬│月15日至│全│
││地，設定權利範圍：││000886號│元│91年3月││
││4分之1，設定義務人││││14日││
││：歐進崑（現更名為││││││
││歐陽進崑）││││││
└─┴─────────┴───┴────┴─────┴────┴───┘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路
○○○○○號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月14日
書記官陳慶時