裁判字號：最高行政法院110年抗字第29號裁定
裁判日期：民國110年03月25日
裁判案由：聲請法官迴避
最高行政法院裁定110年度抗字第29號抗告人 陳鴻斌 上列抗告人因與相對人公務人員退休撫卹基金管理委員會、臺北高等行政法院間有關退休給與事件(臺北高等行政法院109年度訴字第473號)聲請法官迴避事件，對於中華民國110年1月4日臺北高等行政法院109年度聲字第213號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：㈠抗告人係主張臺北高等行政法院(下稱原審法院)109年度訴字
第473號退休給與事件(下稱系爭事件)受命法官林淑婷法官有民事訴訟法第33條第1項第2款「執行職務有偏頗之虞」之事由，而聲請其迴避，依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第34條第2項規定，即應釋明聲請之原因。然抗告人並未釋明林淑婷法官對於系爭事件之訴訟標的有何特別利害關係，或是否與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨。
㈡受命法官開始或終結準備程序，係其訴訟指揮權之行使，而
整理並協議簡化爭點，係受命法官為闡明訴訟關係所得為事項，而非應行事項，則抗告人所指林淑婷法官於兩造未陳報資料前，即宣示準備期日終結，於接獲兩造陳報之資料後，復未依職權訂定庭期徵詢及整理兩造爭點，即交審判長定言詞辯論期日等節，尚難遽謂其執行職務有偏頗之虞。且系爭事件於民國109年10月20日準備程序，承審法官已令兩造聲明，並就訴訟關係令兩造為事實上及法律上之陳述，於是日庭期末了宣示準備程序終結，業經調取系爭事件卷證核閱無訛，難認受命法官林淑婷有未依法定程序進行或於程序進行中訴訟指揮偏袒一造之情形。
㈢又按有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，
行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序，行政訴訟法第177條第2項固有明文。惟法條既明定「得」以裁定停止訴訟程序，則應否命停止訴訟程序，法院本有依職權裁量之權限，並非一經當事人聲請，即應裁定停止訴訟程序。況系爭事件為合議案件，抗告人所為停止訴訟程序之聲請，究有無停止訴訟程序之必要，最終係由該案合議庭3名法官共同審酌及評議後，加以認定，尚不得以受命法官林淑婷交審判長定言詞辯論期日，即遽認受命法官林淑婷執行職務有偏頗之虞。
㈣此外，抗告人復未提出其他證據以釋明承審法官對於系爭事
件有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其有為不公平審判之情事發生，其僅執前詞聲請承審法官迴避，自與民事訴訟法第33條第1項第2款之規定不符。從而，抗告人上開主張核與法官迴避之法定要件不合，其聲請係屬無據，應予駁回。
三、抗告意旨略謂：㈠原裁定適用聲請法官迴避之原因事實，逾越抗告人請求裁判之範圍，而有違背法令：
⒈依原裁定引用之本院105年度裁字第691號裁定意旨足知，
關於聲請法官迴避之原因事實，亦包括「或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者」在內，與最高法院69年台抗字第457號判例相同，並未侷限於「審判法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨」之原因事實。
⒉本件抗告人聲請法官迴避上原因事實，並未包括林淑婷法
官有「對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨」之原因事實。
⒊然原裁定將抗告人所未聲請之原因事實為裁判，認定抗告
人有未釋明情形，即有違反前開最高法院裁判先例及本院裁定意旨，且對未聲請之事項為裁判之違法。
㈡原裁定論述受命法官準備程序訴訟指揮權之行使時，漏未準
用民事訴訟法第271條之規定(準備程序筆錄應記載之事項)，而有違背法令：
⒈就民事訴訟法第270條之1之立法理由觀之，該條仍存在「
為使當事人準備言詞辯論，而得於準備程序陳述事實並提出文書、物件」之意旨，並非如原裁定所謂受命法官整理並協議簡化爭點，只是其闡明訴訟關係所得斟酌而為之事項，尚非應行事項。原裁定漏未審酌該條立法理由，容有誤解法令情形。
⒉林淑婷法官於準備程序開始時，業已進行兩造爭點之整理
，而已進入民事訴訟法第271條第3款之整理階段(尚未確定而已)，有別於還未進入爭點事項整理前之斟酌考量，原裁定對此容有誤解。
⒊則受命法官為闡明訴訟關係符合益臻明確之要求，參酌民
事訴訟法第270條之1立法理由後段意旨，即有等候兩造提出陳報資料，經兩造陳明並整理出確定之爭點事項後記明筆錄之權責。
⒋惟林淑婷法官卻急於結案，於兩造尚未提出陳報資料之前，即當庭宣示準備程序終結。
⒌原裁定先誤認林淑婷法官尚未進入整理兩造爭點在前，復
誤認林淑婷法官是否整理並協議簡化爭點仍有斟酌考量之餘地在後，即有認定事實與卷內準備程序筆錄進行內容不符之違背法令情形。
⒍換言之，林淑婷法官未及等候兩造提出相關爭點事項之攻
擊防禦方法，立即當庭宣示準備程序終結，並將全案卷宗交付審判長訂定言詞辯論期日，以審結案件，自未能滿足民事訴訟法第271條第3款所要求，在準備程序筆錄「應記載整理爭點之結果」。則其執行準備程序整理爭點之職務行為，如何符合一般合理期待之正當法律程序？而「足疑」為不公平之審判者，即有偏頗「之虞」者。參酌前開裁判先例意旨，符合準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定之聲請法官迴避事由。
㈢林淑婷法官既已開始進行兩造爭點事項之整理，則準用民事
訴訟法第270條之1及第271條規定之餘，可參照司法院(91)院台廳民一字第30583號之「民事訴訟集中審理程序參考要點」，針對民事訴訟法第271條訂有第八要點(整理並協議簡化爭點)，針對同法第270條之1訂有第九要點(整理並協議簡化爭點之內容)。針對兩造所提出之各種事實上爭點、法律上爭點及證據上爭點為整理，並就兩造所爭執事項與不爭執事項分別予以確定並記明筆錄。但系爭案件之被告尚未提出其等「法律依據及其構成要件事實」之攻擊防禦方法前，受命法官如何能確定兩造爭點之事項記明於筆錄？如何能符合司法院大法官解釋所要求法官審判之正當法律程序？當事人如何能合理期待其審判實體之客觀公正？因而足疑其為不公平審判者，而有偏頗之虞者，爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定。
四、本院按：㈠本案有關「以法官執行職務有偏頗之虞而聲請法官迴避」規定之規範意旨及其法律涵攝說明：
⒈按依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款
規定，以法官有民事訴訟法第32條第1項各款所定法定事由以外之「其他足認執行(審判)職務有偏頗之虞」事由，而使特定訴訟之當事人得對該法官聲請迴避該特定訴訟案件之審理者。其規範意旨乃在確保承審訴訟案件法官之「公正性」。
⒉在此首應指明，法院之「公平」與「公正」在訴訟程序法上有不同之規範意涵。爰說明如下：
⑴「公平性要求」乃著眼於「裁判程序及裁判結果之客觀
展現」，要求審判程序符合正當法律程序之要求，而裁判之終局判斷結論及理由形成，除需形式上符合法律規定外，亦要符合平等原則、比例原則等一般法律原則之要求。
⑵「公正性要求」則著眼於「擔當審判者角色法官之主觀
心態及外在作為」，要求法官審理案件時，時刻審視自己之主觀心態，確保案件判斷不受個人偏好或偏見之影響(亦即對案件不得有「先入為主」或「不當偏袒一方」之心態)。另外審判者表現在外之審判活動行止，也必須能被理性觀察者認定為「公正而無偏見」，使訴訟當事人之一造對審判過程及判決結果之「外在公平性」，不致心生疑懼(或心生非分之想)。
⒊固然法官在主觀上是否存有「公正」之心理狀態，往往要
透過其所踐行之外在審判活動(包括訴訟程序之踐行與裁判之論述)而為判斷，但此等判斷不是抽象之法理或法條詮釋，而應與個案具體事實相連結，指明「在某一個案事實基礎下，特定審判程序之踐行(本案因無裁判作成，故無討論『裁判論述是否公平』之必要)，結合該案件之客觀事實，獲致『違反公平審判』之法律涵攝結論」等情，再於該客觀法律涵攝結論基礎下，進而推導出「為此審判程序之法官，對該案之審理，存有『不公正』之心理狀態」，因此形成前開「執行(審判)職務有偏頗之虞」之法官迴避事由。
㈡在前開法理基礎下，比較原裁定之理由論述內容，以及本件
抗告人之抗告意旨，本院仍然認為：本案被聲請迴避之法官，在其所承審案件中(即系爭事件)，相關訴訟程序之踐行，尚無不符「公平審判」要求之情事，而得推導出「本件被聲請迴避法官，其執行(審判)職務有偏頗可能性」之法律涵攝結論，爰說明如下：
⒈首先本院同意抗告人之法律見解，即有關「法官對於承審
案件之訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨」等事由，僅屬「法官執行職務有偏頗之虞」迴避事由之例示，而不能涵蓋「法官執行職務有偏頗之虞」事由之全部類型。因此本案仍有必要檢視抗告人有關「被聲請迴避之法官就該承審案件，其踐行之審判程序有不符合公平審判原則之情事，足以表徵被聲請迴避法官處理該承審案件時，其主觀心理狀態處於『不公正』之情境，因此存在『執行職務有偏頗之虞』之迴避事由」等主張。
⒉但有關被聲請迴避之法官就前開承審案件，其準備程序之
踐行及終結是否符合民事訴訟法第270條之1或同法第271條之規定，對本案之法律涵攝(承審法官執行職務有無偏頗)其實並無任何助益。事實上抗告人指「被聲請迴避之法官違反『公平審判原則』」之訴訟審理行為，實為「未及等候兩造提出相關爭點事項之攻擊防禦方法，立即當庭宣示準備程序終結，並將全案卷宗交付審判長訂定言詞辯論期日，以審結案件」等作為。而認此等訴訟審理行為與民事訴訟法第271條第3款規定所要求「在準備程序中聚焦兩造攻防爭點」之規範意旨有悖。但本院認為：
⑴民事訴訟法第271條各款規定(即準備程序筆錄應記載之
事項)，其規範目的之理解，無法依法條文字之外觀，認為任何案件之準備程序筆錄，在外觀上均需按法條文字內容，逐款具體記明。而應視承審案件法官對個案之實質掌握程度，有所調整。
⑵抗告人固然認為「前開承審案件要等到兩造提出相關爭
點事項之攻擊防禦方法後，案件才處於成熟狀態」。但被聲請迴避之法官因為有訴訟卷證資料為憑，若其認為案件已處於成熟狀態，自可依其享有之訴訟指揮權，終結準備程序，此等訴訟上之處置，若依個案事實，沒有明顯違反「公平審判原則」之具體內容者，難謂處置法官執行職務有偏頗之虞。因此司法實務上向來採行「單純不滿法官在個案中之訴訟指揮權行使，不得聲請迴避該法官之審理」之法律觀點，此等法律觀點正建立在前述實證背景基礎下。
⑶此時若抗告人仍堅持稱「被聲請迴避法官之前開訴訟審
理行為，基於個案事實之實證特徵，確有違反公平審判原則之事，因此可推論該法官執行職務有偏頗之虞」。
固然可以舉證積極指明「案件尚未成熟」以及「被聲請迴避法官忽視案件尚未成熟」等客觀事實。但若該客觀事實無法具體指明，且經積極證明確屬存在，上述「執行職務有偏頗之虞」之迴避事由即無從成立。
⑷本案依抗告人所提之既有事證，仍無從判定「前開案件
尚未成熟，終結準備程序有違公平審判原則」，則有關「被聲請迴避之法官執行職務有偏頗之虞」之迴避事由，亦無從判定為真。
⒊至於前開案件之審理，是否要參照司法院(91)院台廳民一
字第30583號之「民事訴訟集中審理程序參考要點」，為各種事實上爭點、法律上爭點及證據上爭點之整理，正如前述，完全取決於系爭案件是否處於成熟狀態。若抗告人不能積極證明「該案件處於不成熟而不能結案」之狀態，該等事實之有無，即與本案爭點之法律涵攝無直接關連性，不影響原裁定終局判斷之正確性。
㈢總結以上所述，原裁定認抗告人本件「法官迴避」之聲請，
核與聲請迴避要件不符，而駁回其聲請，其終局判斷結論於法尚無不合。本件抗告難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國110年3月25日
最高行政法院第三庭
審判長法官鄭小康
法官劉介中法官林玫君法官李玉卿法官帥嘉寶以上正本證明與原本無異中華民國110年3月25日
書記官徐子嵐