裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第796號刑事判決
裁判日期：民國102年06月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第796號上訴人即被告 藍智滿 選任辯護人 姜義贊 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度審訴字第557號，中華民國102年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第9781號、10266號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
藍智滿犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表三所示之物均沒收。
事實
一、藍智滿前有殺人、詐欺及妨害自由等前科，於民國（下同）
100年間，因毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度桃簡字第1793號判決處有期徒刑3月確定，於100年10月25日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎其仍不知悔改，明知附表一編號1、2、附表二編號1所示之槍枝係改造手槍及子彈等物，均具有殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關之許可，均不得寄藏，竟於100年5、6月間之某日，在臺北市○○○路「山水會館」酒店內，受姓名、年籍不詳綽號「 少仙 」、「 小鄭 」之成年男子之託代為尋找買主而收受、持有後，即先後將槍械部分藏放在新北市○○區○○里○○○0號戶籍地旁棚架下、臺北市○○區○○街○○○巷○○號居所地前院中及另交友人 劉文泉 （另由警方查緝中）寄藏；子彈部分則藏在其所使用車牌號碼00-0000號自用小客車內，嗣分別於101年8月16日經警持票搜索而在藍智滿前揭居所、車輛內，扣得附表一所示之物；於同年月23日，經藍智滿囑其前妻 謝玉枝 協助而向劉文泉取回、即行轉交警方扣得附表二所示之物。
三、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關（團體），固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然對於司法警察機關調查中之案件，或有量大、或有急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關（團體），再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任為「槍彈有無殺傷力之鑑定」之鑑定機關，已為臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0000000000號函所明示，是本案承辦之臺北市政府警察局大同分局依前開函文所為概括選任鑑定機關之意旨，於偵查之前階段，將查扣之槍枝及子彈送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此所出具之槍彈鑑定書，參照上述說明，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下援用各項傳聞證據，經原審或本院於審判程序提示予被告、辯護人，並告以內容要旨，被告、辯護人表示無意見，且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。
貳、實體部分：
一、前揭全部犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查、羈押訊問、原審、本院準備程序中均坦承不諱（見101年度偵字第9781號卷第10至13頁、第90至93頁、第94至97頁、第53至54頁、第145至147頁；101年度聲羈字第255號卷第4頁；原審卷101年12月12日準備程序筆錄第2頁、102年1月8日審判筆錄第2至7頁；本院卷第34至35頁），核與證人謝玉枝於警詢、偵查中之證述相符（分見上開偵查卷第98至101頁、142、146至147頁），復有扣案之如附表一編號1、2及附表二編號1所示之槍砲、彈藥等物及卷附採證照片（參見上開偵查卷第27至32頁、113至116頁）可佐。又上開如附表一編號1、2及附表二編號1之彈藥、槍砲等物，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗後，鑑驗結果略以：「一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係仿造槍，由仿德國WALT
HER廠P99型口徑9mm制式半自動手槍製造，槍上具020821字樣，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係仿造槍，由仿德國WALTHER廠P99型口徑9mm制式半自動手槍製造，槍上具020808字樣，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。三、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係仿造槍，由仿德國WALTHER廠P9
9型口徑9mm制式半自動手槍製造，槍上具020824字樣，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。四、送鑑子彈3顆，認均係口徑9mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力」；「一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係仿造槍，由仿德國WALTHER廠P99型口徑9mm制式半自動手槍製造，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力」，此有該局101年10月12日刑鑑字第0000000000號及同年月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份及內附照片33張可憑（見上開偵卷第166至17
2頁及第160至162頁）。是被告所持有之上揭改造手槍、子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所指之其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲、具有殺傷力之子彈無訛。綜上，足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告前揭犯 行洵 堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例參照），是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同法第12條第4項之非法寄藏子彈罪。又被告未經許可寄藏前開扣案之改造手槍4把及子彈3顆，各係於同一寄藏行為繼續中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，均僅論以一罪。其寄藏收受後持有前揭槍、彈之行為，乃寄藏之當然結果，皆不另論罪。
（二）次按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院74年台上字第3400號判例暨82年度台上字第5303號判決意旨可併參照）。
是以，被告未經許可，同時寄藏前揭改造手槍4支及同時寄藏前揭子彈3顆，分別屬單純一非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及單純一非法寄藏子彈罪。又被告未經許可，同時寄藏前揭扣案之改造手槍4把及子彈3顆，係以一寄藏行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，應從較重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
（三）又持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，繼續犯之一部行為係在另一犯罪所處罪刑執行完畢後
5年以內者，仍該當於累犯（最高法院89年度台上字第39
2號判決要旨參照）。查被告前曾因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度桃簡字第1793號判決處有期徒刑3月確定，於100年10月25日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告本件非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝行為之繼續，橫跨上述前案有期徒刑執行完畢之前、後，然既未逾5年，且係故意犯本件，依上所述，自屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（四）另被告上訴辯稱：被告係主動交出槍彈，使警方得以扣押槍彈，且被告係主動向警方自首其寄藏於劉文泉處之槍枝，又於偵審中自白，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項，刑法第59條及第62條之規定減輕或免除其刑云云。惟查：
（1）本案係經員警蒐集相關事證，認被告持有仿德製P99之改造手槍，而向法院聲請核發搜索票，持經法院審查後所核發之搜索票至被告居所、及所使用之車輛執行搜索，而查獲扣案如附表一編號1、2所示之槍枝與子彈，此經原審調閱員警聲請核發搜索票之卷宗審核無訛，並有卷附之搜索票、搜索扣押筆錄及扣案現場照片可參，是本案被告於
101年8月16日為警查獲寄藏槍彈之犯行並無自首之情形甚明。又，被告雖於前開為警偵獲後，主動供承其寄藏如附表二編號1所示之槍枝，惟按裁判上之一罪其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力（最高法院73年度第2次刑事庭會議決議參照）。查被告雖於101年8月23日，向警方自首寄藏如附表二編號1所示之槍枝，而為警查獲寄藏上開槍枝，此有被告警詢筆錄1份在卷可憑（見上開偵查卷第
91、95頁），然被告寄藏附表二編號1所示槍枝犯行，與被告於101年8月16日經查獲寄藏如附表一編號1、2所示槍彈犯行有裁判上一罪關係，業已如前述，是被告所涉一部分犯罪即非法寄藏附表一編號1至2之槍彈既已因案被發覺，雖於同年月23日主動向司法警察官自白其未被發覺寄藏附表二編號1所示槍彈犯行，然依上揭決議意旨所示，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力。
被告上訴及公訴人起訴意旨認附表二編號1之槍枝部分符合自首之規定，容有誤會。
（2）再者，被告雖於前開為警偵獲後，主動供承其寄藏如附表二編號1所示之槍枝，並於本案偵查與審理中皆自白犯行，且供出槍彈來源為「小鄭」、「少仙」等人，然檢警並未因此而查獲「小鄭」、「少仙」之人或因而防止重大危害治安事件之發生，是本件並無依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑規定之適用。
（3）刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例參照），則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。有鑑於國內槍枝氾濫，持槍犯罪之重大案件頻傳，嚴重危害社會安寧秩序，被告未經許可竟為代為尋找買主而寄藏具殺傷力槍彈乙節，就犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫，至於被告犯後自始坦認犯行等情狀，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕，自不能據為酌量減輕其刑之理由，本院認為被告亦無刑法第59條所規定之情狀，而不予酌減。綜上，被告上訴意旨執前情詞，辯稱有部分自首而請求再予以從輕，均非可取。
三、撤銷改判之理由：
（一）被告所寄藏之槍枝4把，原判決附表一、二均記載「德製WALTHER廠P99自制式手槍」，然查系爭4把槍枝，皆為仿造槍，有鑑定報告及照片在卷可稽，並非制式手槍，且原判決理由亦載明系爭4把槍枝均為仿造槍，其附表之記載顯有錯誤而與判決理由前後矛盾，容有違誤。
（二）基上，被告上訴請求從輕固無理由；然原判決既有上開可議之處，即屬無從維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
（三）爰審酌被告係有社會經驗之成年人，當知寄藏槍彈等違禁物品係嚴重觸法行為，竟無視法律規定，率予受友人之託寄藏，且槍枝數量多達4把，危害社會治安甚鉅，對民眾之安全構成重大危險與威脅。惟念及其犯後迭承犯行，且主動交付其所寄藏之部分槍枝及子彈，犯後態度尚可，及其為國中畢業之智識程度、有1名就讀大學之子待扶養等一切情狀，仍照原判決量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準示懲。
四、沒收部分：扣案如附表三所示之改造手槍（均含彈匣1個），經鑑定結果均具有殺傷力，業已如前述，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。至扣案如附表四所示之子彈3顆，業經內政部警政署刑事警察局於鑑驗時試射擊發，均已不具子彈完整結構，失其效能，非屬違禁物，爰均不予諭知沒收；而如附表一編號3至5、附表二編號2至3之扣案物品，雖係被告所有，惟難認與被告所犯本案犯罪行為間有直接關係，不能認係供犯罪之用，無從宣告沒收，附此敘明。
五、被告經合法傳喚，有其本人簽收之送達證書在卷可稽（見本院卷第41頁），卻僅泛稱因工作南下高雄無法出庭，難謂有正當理由，本院得依刑事訴訟法第371條，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第
12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國102年6月13日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官劉興浪法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國102年6月13日附錄本案所犯法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上1
0年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────────┬──────────┬─────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼─────────┼──────────┼─────────┤│1│仿德製WALTHER廠│3把│經鑑驗具殺傷力│││P99制式手槍（均含│││││彈匣）│││├──┼─────────┼──────────┼─────────┤│2│9MM子彈│3顆│經鑑驗具殺傷力│├──┼─────────┼──────────┼─────────┤│3│海洛因│2包│與本案無涉│├──┼─────────┼──────────┼─────────┤│4│玻璃球吸食器│2支│同上│├──┼─────────┼──────────┼─────────┤│5│海洛因│9包│同上│└──┴─────────┴──────────┴─────────┘附表二：
┌──┬─────────┬──────────┬─────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼─────────┼──────────┼─────────┤│1│仿德製WALTHER廠│1把│經鑑驗具殺傷力│││P99制式手槍（含彈│││││匣）│││├──┼─────────┼──────────┼─────────┤│2│紙盒│1個│與本案無涉│├──┼─────────┼──────────┼─────────┤│3│包裝袋│1個│同上│└──┴─────────┴──────────┴─────────┘附表三：
┌──┬───────┬──────────────────────┐│編號│槍枝管制編號│鑑定結果│├──┼───────┼──────────────────────┤│1│0000000000號│認係仿造槍，為仿德國WALTTHER廠P99型口徑9mm│││（含彈匣1個）│制式半自動手槍製造，槍上具020821字樣，槍管內││││具6條右旋來復線，可供擊發P99型口徑子彈使用，││││認具殺傷力。│├──┼───────┼──────────────────────┤│2│0000000000號│認係仿造槍，為仿德國WALTTHER廠P99型口徑9mm│││（含彈匣1個）│制式半自動手槍製造，槍上具020808字樣，槍管內││││具6條右旋來復線，可供擊發P99型口徑子彈使用，││││認具殺傷力。│├──┼───────┼──────────────────────┤│3│0000000000號│認係仿造槍，為仿德國WALTTHER廠P99型口徑9mm│││（含彈匣1個）│制式半自動手槍製造，槍上具020824字樣，槍管內││││具6條右旋來復線，可供擊發P99型口徑子彈使用，││││認具殺傷力。│├──┼───────┼──────────────────────┤│4│0000000000號│認係仿造槍，為仿德國WALTTHER廠P99型口徑9mm│││（含彈匣1個）│制式半自動手槍製造，槍管內具6條右旋來復線，││││可供擊發P99型口徑子彈使用，認具殺傷力。│└──┴───────┴──────────────────────┘附表四：
┌──┬────────┬────────┬───────────┐│編號│子彈│數量│鑑定結果││││││├──┼────────┼────────┼───────────┤│1│口徑9mm制式子彈│3顆（均已試射）│均經試射，均可繫發，均│││││具殺傷力│└──┴────────┴────────┴───────────┘