臺灣高等法院臺中分院111年度金上訴字第398號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決

111年度金上訴字第398號

上訴人

即被告 林思嫺

選任辯護人 羅閎逸 律師

田永彬 律師

廖學能 律師

魏宏哲 律師（民國111年7月4日終止委任）

上列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度金訴字第9號中華民國110年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第31615、31980號、107年度偵字第7217號；移送併辦案號：108年度偵字第14065號），提起上訴，本院判決如下：

主文

原判決關於林思嫺有罪部分撤銷。

林思嫺操縱、指揮犯罪組織，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新

臺幣捌拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。扣案如附表七所示之物及新臺幣壹佰貳拾貳萬捌仟肆佰伍拾貳元均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣叁佰叁拾柒萬貳仟玖佰伍拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實

一、林思嫺於民國102年間即曾從事地下期貨交易業務，並經判處罪刑，仍於000年0月間、同年10至11月間，先後介紹友人○○○、○○○、○○○(○○○之○)予從事地下期貨交易業務之友人○○○，○○○、○○○、○○○乃自上開時間起，先後至○○○任職、真實姓名年籍不詳綽號「 宇哥 」、「 小宇 」、「 賴桑 」男子（為同一人，下稱「宇哥」）所經營設於臺中市○○層峰大樓之地下期貨公司工作。詎林思嫺明知未經取得主管機關金融監督管理委員會證券期貨局（下稱金管會證期局）許可經營期貨交易業務，不得經營期貨交易業務，竟自106年農曆年後之同年0月間某日起，承接「宇哥」所經營之上開地下期貨公司，擔任募後金主，並由其當時男友○○○擔任該地下期貨公司會計帳務人員，林思嫺、○○○即與原任職上開地下期貨公司之○○○、○○○、○○○、○○○共同基於非法經營期貨交易業務之犯意聯絡，未經申請許可，在臺中市○○區○○路000號8樓之1（下稱「 謙謙 太子大樓」）經營未經政府登記許可之地下期貨公司(下稱本案地下期貨公司)，以「DT888」(系統名稱「RSI」)之非法期貨網路交易平臺，招攬民眾至該網路交易平臺進行「臺灣股價指數期貨」等期貨商品之地下期貨交易，由林思嫺在幕後操縱、指揮，○○○則以業務化名「 宋剛 」、「 江澤 」，○○○以業務化名「林 紫琳 」、「 李榮發 」、「 王瀅 」，○○○以業務化名「 軍向 」，○○○以業務化名為「 陳芊蓓 」、「 喬竹 」，○○○以業務化名為「 方珮 」、「珮珮」，分別擔任該地下期貨公司會計帳務人員、現場指導人員及業務人員，而組成3人以上，以經營地下期貨交易業務為手段，具持續性及牟利性之結構性組織犯罪集團（下稱本案犯罪組織），共同從事非法期貨交易業務。林思嫺自106年4月21日起，並基於操縱、指揮犯罪組織犯意，持續操縱、指揮本案犯罪組織，○○○、○○○、○○○、○○○、○○○則基於參與犯罪組織犯意，持續參與本案犯罪組織（林思嫺、○○○、○○○被訴於106年4月19日組織犯罪防制條例修正公布，同年0月00日生效施行之前所涉發起、操縱、指揮犯罪組織犯嫌，○○○、○○○、○○○被訴於同年4月21日前所涉參與犯罪組織犯嫌，均經原審不另為無罪諭知確定)，○○○並於106年6、7月間，另介紹同有上開參與犯罪組織、共同非法經營期貨交易業務犯意聯絡之○○○（業務化名為「 韋捷 」）加入林思嫺經營之本案地下期貨公司。其等分工方式為：由○○○負責會計帳務及取得如附表二～六所示○○○、○○○、○○○、○○○、○○○之人頭帳戶，做為上開地下期貨公司供客戶下單匯款及賠付客戶款項之用，並負責提領各人頭帳戶結算後之利潤交予林思嫺分配、使用，另由○○○負責教授以電話訪客、招攬客戶下單之方式及處理現場問題，○○○、○○○、○○○及○○○則擔任業務人員，對外電話訪客，以無須事先繳交保證金及免除期貨交易稅之誘因，招攬不特定客戶進行地下期貨交易，協助客戶於「DT888」（系統名稱「RSI」）網路交易平臺（網址：http://mgr.00000.co/或http://www.00000.co）完成期貨下單開戶程序，再告知該等客戶前揭網站登入之帳號、密碼，供該等客戶在前揭網站下單投資臺灣股價指數期貨等期貨商品，並通知客戶需將款項匯至○○○交予其等使用之上開附表二～六人頭帳戶，以前開帳戶供不特定客戶匯款及獲利後匯出款項之用。

二、林思嫺為規避查緝，並於同年10、11月間指示移轉工作據點，由○○○另在臺中市○區○○○路000號13樓之8（下稱「鄉 林君悅 大樓」）、○○○在臺中市○區○○路0段00○0號13樓（下稱「紐約CBD大樓」）設立地下期貨業務交易據點，○○○則另聘僱不知情之○○○、○○○為業務人員，加入上開據點，負責撥打電話招攬客戶進行地下期貨投資等業務，林思嫺等人自106年0月間某日起至106年11月20日為警查獲止（詳後述)，至少招攬如附表一所示客戶至該交易平臺下單。然本案地下期貨公司實際上並未將客戶之買賣下單至合法期貨交易市場，係與客戶以買空、賣空、當日沖銷之方式結算損益，原則上均於當日以臺灣股價指數期貨等金融商品之漲、跌點數為計算標的，交易以「口」為單位，由不特定之客戶撥打電話或利用前揭網站下單確認價位、空單或多單及口數，每筆交易先由該地下期貨集團向客戶收取手續費，其中大台手續費為新臺幣（下同）200元、小台手續費為100元。若客戶下單買「多」，而所購買之臺灣股價指數期貨等指數上漲，以大台為例，即以下單時與賣出時之差額點數乘以200元為每口所取得之收益款項；倘客戶購買之指數下跌，則其差額點數乘以200元而計算出之金額即為客戶每口所損失款項。若客戶下單買「空」，其收益與損失方式則反之，待客戶下單匯款後，再由○○○負責前往銀行匯出款項予客戶及提領結算後盈餘現金交予林思嫺，約定○○○、○○○、○○○及○○○可獲得客戶下單後結算利潤之20%款項，其餘部分再分由○○○獲得20%之利潤、○○○與林思嫺則獲得40%之利潤。

三、嗣於106年11月20日上午11時許，經內政部警政署刑事警察局偵查第八大隊、臺中市政府警察局第二分局、高雄市政府警察局刑事警察大隊、臺北市政府警察局萬華分局警員，在上開「謙謙太子大樓」、「 鄉林君悅 大樓」、「紐約CBD大樓」等處以及林思嫺等人住居所執行搜索，分別扣得如附表七至十四所示之物，乃循線查悉上情。

四、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察

局、臺中市政府警察局第二分局報告後偵查起訴。　　

理由

壹、程序部分

一、上訴審理範圍：

　　按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第2項定有明文；且依立法理由所示，前揭但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭

知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。本案僅上訴人即被告林思嫺（下稱被告）就有罪部分提起上訴，檢察官則未上訴，故本院審理範圍，應僅限於被告有罪部分，至原審對被告不另為無罪諭知部分（即原判決理由欄部分），依上開說明，非本院審理範圍，合先敘明。

二、證據能力：本案以下所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均明示同意有證據能力（本院卷第201-248頁)，且本案所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，除以下證人於警詢及偵查中未經具結所為關於被告涉犯操縱、指揮犯罪組織罪之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定無證據能力外，其餘部分，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　　訊據被告固供承其知悉案發時之同居男友○○○有經營本案地下期貨公司，惟矢口否認有何上開違反期貨交易法、組織犯罪防制條例等犯行，辯稱：並沒有參與本案地下期貨公司之經營等語，其選任辯護人並為之辯護略以：被告固曾有違反期貨交易法前案紀錄，然由共同被告○○○於警詢、偵查、被告○○○、○○○、○○○及○○○之證述，均可證被告並未涉犯本案犯行；至同案被告○○○於偵查中證稱被告為幕後金主之證述，為個人推測之詞，同案被告○○○於原審翻異前詞，亦係因於本案訴訟中與被告口角，雙方感情生變，乃推卸責任予被告，其等證言並不可採，另共同被告○○○、○○○雖於原審亦為部分不利被告之證述，然此等共同被告之自白，並無補強證據擔保其真實性，不足為不利被告之認定；又扣案SONY牌筆記型電腦雖為被告所有，然被告自始稱其對前開電腦內資料不知情，而被告與○○○前係男女朋友，○○○使用被告私人物品，核與常理無違，且○○○於首次使用後，如刻意記憶開機密碼以便下次使用，亦不違常情，豈能僅以○○○供稱其不知該筆記型電腦之帳號密碼，即認定其無法以之供本案犯行所用，進而推論被告有參與本案犯行；再者，縱認被告確有參與本案犯行，所為亦僅該當於刑法第268條之賭博罪，且被告並無操縱、指揮犯罪組織之情事等語。經查：

一、被告於102年間即曾從事地下期貨交易業務，並經判處罪刑，明知未經取得主管機關金管會證期局許可經營期貨交易業務，不得經營期貨交易業務；被告男友○○○、友人○○○，○○○、○○○及○○○之○○○○等人，自106年農曆年後之同年0月間某日起，共同基於非法經營期貨交易業務之犯意聯絡，未經申請許可，在「謙謙太子大樓」經營未經政府登記許可之地下期貨公司，以「DT888」(系統名稱「RSI」)之非法期貨網路交易平臺，招攬民眾至該網路交易平臺進行「臺灣股價指數期貨」等期貨商品之地下期貨交易，由○○○以業務化名「宋剛」、「江澤」，○○○以業務化名「 林紫琳 」、「李榮發」、「王瀅」，○○○以業務化名「軍向」，○○○以業務化名為「陳芊蓓」、「喬竹」，○○○以業務化名為「方珮」、「珮珮」，分別擔任本案地下期貨公司會計帳務人員、現場指導人員及業務人員，而組成3人以上，以實施地下期貨交易為手段，具持續性及牟利性之結構性組織犯罪集團，共同從事非法期貨交易行為，其等自106年4月21日起，仍基於參與犯罪組織犯意，持續參與本案犯罪組織，○○○另於106年6、7月間，介紹同有參與犯罪組織、共同非法經營期貨交易業務犯意聯絡之○○○（業務化名為「韋捷」）加入本案地下期貨公司。其等非法經營期貨交易業務之分工方式為：由○○○負責會計帳務及取得如附表二～六所示人頭帳戶，做為上開地下期貨公司供客戶下單匯款及賠付客戶款項之用，並負責提領各人頭帳戶結算後之利潤，○○○負責教授以電話訪客、招攬客戶下單之方式及處理現場發生問題，○○○、○○○、○○○及○○○擔任業務人員，對外以電話訪客，告以無須事先繳交保證金及免除期貨交易稅之誘因，招攬不特定客戶進行地下期貨交易，並協助客戶於「DT888」網路交易平臺（網址：http://mgr.00000.co/或http://www.00000.co）完成期貨下單開戶程序，再告知該等客戶前揭網站登入之帳號、密碼，供客戶在前揭網站下單投資臺灣股價指數期貨等期貨商品，並通知需將款項匯至○○○交付其等使用之上開○○○、○○○、○○○、○○○及○○○之人頭帳戶。嗣於106年10、11月間，○○○另在「鄉林君悅大樓」、○○○另在「紐約CBD大樓」設立地下期貨業務交易據點，○○○則聘僱不知情之○○○、○○○為業務人員，加入上開據點，負責撥打電話招攬客戶進行地下期貨投資等業務，其等自106年0月間某日起至106年11月20日為警查獲止，至少招攬如附表一所示客戶至該交易平臺下單交易。然該地下期貨犯罪組織實際上並未將客戶之買賣下單至合法期貨交易市場，係與客戶以買空、賣空、當日沖銷之方式結算損益，原則上均於當日以臺灣股價指數期貨等金融商品之漲、跌點數為計算標的，交易以「口」為單位，由不特定之客戶撥打電話或利用前揭網站下單確認價位、空單或多單及口數，每筆交易先由該地下期貨集團向客戶收取手續費，其中大台手續費為200元、小台手續費為100元。若客戶下單買「多」，而所購買之臺灣股價指數期貨等指數上漲，以大台為例，即以下單時與賣出時之差額點數乘以200元為每口所取得之收益款項；倘客戶購買之指數下跌，則其差額點數乘以200元而計算出之金額即為客戶每口所損失款項。若客戶下單買「空」，其收益與損失方式則反之，待客戶下單匯款後，由○○○負責前往銀行匯出款項予客戶及提領結算後盈餘現金，約定○○○、○○○、○○○及○○○可獲得客戶下單後結算利潤之20%款項，其餘部分再分由○○○獲得20%之利潤；嗣於106年11月20日上午11時許，為警在上開「謙謙太子大樓」、「鄉林君悅大樓」、「紐約CBD大樓」等處以及被告、同案被告等人住居所執行搜索，分別扣得如附表七至十四所示之物等事實，均為被告供承或不爭執在卷，核與證人即同案被告○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○於警詢、偵查及原審之證述【被告○○○部分：內政部刑事警察局刑偵八(二)0000000000號卷一第8至11頁、34至38頁、第41至43頁、第51至54頁、第71至73頁、第74至84頁、166至168頁、169至181頁；106年度偵字第31615號卷二（下稱偵字第31615號卷）第57頁至第64頁；原審106年度聲羈字第761卷（下稱聲羈卷）第21至24頁；106年度偵字第31980號（下稱偵字第31980號卷）卷一第18至19頁、第182至185頁；卷二第152至153頁、原審卷一第47至49頁；卷二第4頁反面至第7頁反面；原審卷四第141、148、169頁、第182至187頁；原審卷五第225至235頁、第399頁；被告○○○部分：刑偵八㈡0000000000卷二第275至277頁、第278至280頁、第281至285頁、第296至300頁、第301至302頁、第303至306頁、第306至309頁、第310至315頁、第335至338頁、第339至346頁、第391至407頁；偵字第31615號卷二第173至178頁；卷四第143至146頁；偵字第31980卷二第86至89頁、第155至156頁；聲羈卷第51至53頁；原審卷一第50至52頁；卷二第4頁反面至第7頁反面；卷三第261至271頁；卷五第22至37頁、第399頁；被告○○○部分：刑偵八(二)0000000000卷二第435至447頁、第412至413頁、第414至418頁、第421至426頁；偵字第31615號卷三第192至198頁；卷四第144至146頁；偵字第31980卷一第240至242頁；原審卷二第57頁反面至第61頁反面；卷三第297至306頁；卷五第52至64頁、第399頁；被告○○○部分：刑偵八(二)0000000000卷二第467至473頁、第550至564頁、第534至537頁；偵字第31615號卷三第112至117頁、第121至128頁；偵字第31980號卷一第177至180頁；原審卷二第4頁反面至第7頁反面；卷三第261至271頁；卷四第357至367頁、第385至386頁；卷五第399頁；被告○○○部分：偵字第31980卷一第140至第145頁反面、第154頁至第158頁；偵字第31615號卷四第211至213頁；聲羈卷第42至44頁；原審卷二第4頁反面至第7頁反面；卷三第261至271頁；卷四第368至385頁；卷五第399頁；被告○○○部分：刑偵八(二)0000000000卷三第611至613頁、第614至616頁、第622至第626頁、第631至634頁、第636至642頁；偵字第31615卷二第145至146頁、第218至224頁；偵字第31980號卷一第238頁至第242頁反面、108年度偵字第14065號卷二第179至187頁、卷二第407至408頁；原審卷二第57至61頁；原審卷三第297至306頁；卷五第37至51頁、第399頁】，證人即受僱在鄉林君悅大樓工作之不知情業務人員○○○、受僱在紐約CBD大樓工作之不知情業務人員○○○、證人即客戶 蔡丹妮 於警詢、偵查之證述（刑偵八㈡0000000000卷三第689頁至第699頁、第704至705頁、第747至754頁；偵字第31615號卷三第139至144頁；偵字第31615號卷四第38至45頁；原審卷四第183至187頁、第350至355頁），證人即附表二、四～六帳戶提供人○○○、○○○、○○○、○○○於警詢、偵查(108偵14065卷二第35頁至第42頁、第87頁至第90頁、第143頁至第145頁、第382頁至第387頁、第409頁至第410頁、第467頁至第468頁、第473頁至第474頁、第485頁至第486頁)證述之情節，均大致相符（上開證人之證述，均應除排其等於警詢及偵查中未經具結所述關於被告涉犯組織犯罪制條例罪嫌部分），並有如附件所示之書證在卷，以及扣案如附表七至十三所示之物可以佐證。再者，同案被告○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等人所涉共同違反期貨交易法等犯行，均經原審判處罪刑確定，亦有原審送執行之函稿在卷可參，此部分事實可以認定。

二、同案被告○○○、○○○、○○○均係經被告介紹，先後於000年0月間、同年10至11月間，至○○○任職、「宇哥」經營之設於○○層峰大樓地下期貨公司工作之認定

　㈠證人○○○於106年12月5日偵查時具結證稱：我跟我○○（即被告○○○）都是去年11月來做地下期貨，林思嫺找我們來做，林思嫺是我○○的朋友，當時房地產開始走下坡，他覺得我○○會有一點不安全感，所以才介紹我跟○○來參加；我們進來時有我跟我○○、○○○、○○○、賴桑（即「宇哥」）、 思涵 ， 龍絜 、 孔弈 、芊芊，當時○○○只是跟林思嫺在一起，還沒有進來；林思嫺之前有跟我說我沒有前科，被捉到頂多就是罰個十萬元就可以等語（106偵31980卷一第154頁反面、第157頁)，於原審證稱：會做這個是因為○○跟 林思嫻 是朋友關係，○○去做，我就跟著去做；我與○○○下來（台中）後就透過林思嫻認識○○○，然後就開始做地下期貨，我來臺中之前就知道要做地下期貨；第一次是林思嫺帶我與○○○去工作地點；105年11月來臺中，最早工作地點在○○層峰，當時還沒看到○○○；確實林思嫻有跟我們講過說這在國外沒有繳證交稅金，只是逃稅，在臺灣就是這個；明確看到○○○是在隔年過完年後面，過年前還沒有明顯看到○○○時，記帳、會計、出納或跟錢有關係的事情是由賴桑（即「宇哥」）負責，後來○○○進入公司後才變成是○○○等語（原審卷四第376至377頁、第380頁、第382至第383頁）。核與證人○○○於106年10月20日警詢、同年月21日偵查時證稱：105年10月到11月左右，朋友林思嫺介紹我地下期貨工作，之後由林思嫺介紹○○○給我認識，由○○○開始教導我如何與地下期貨客戶聯繫等語(刑偵八(二)0000000000卷二第555-556頁；106偵31615卷三第114頁)，於同年12月8日偵查時證稱：林思嫺介紹我，我再找○○○一起做地下期貨，林思嫺介紹我們到他那邊做地下期貨；林思嫺曾經跟我講過這件事情抓到頂多是易科罰金，但罰多少錢我不知道等語(106偵31980卷一第177頁反面、第179頁）大致相符。至證人○○○於原審雖證稱：認識被告林思嫺十幾年，情誼一直都很好；之前在北部時她有問我要不要上班，但工作地點在臺中，因為我想要上班所以蠻有興趣，就下來台中，我們吃飯朋友聚會她就有介紹○○○給我認識，朋友聚會我們就一起吃飯，後來才從事這工作；因為與被告林思嫺是朋友，後來來台中才發生這些事，所以其實其都不曉得工作內容是什麼，主要是林思嫺跟我說到這工作，但吃飯當下沒有介紹任何工作內容，只是介紹我朋友之間認識，之後我就做了這工作，其實她都沒有跟我正確說要做什麼事等語，惟經檢察官質以其所證為何與上開106年12月8日偵查證述內容不符，亦同時證稱；「因為我知道它可能不是很合法，但是它法律上界限是什麼我當時沒有去了解，所以她（即被告林思嫺）有跟我說過如果工作上有發生問題，大概是這樣的方式。」等語（原審卷四第366至367頁），復參之證人○○○證稱：（問：是何人帶他們兩○婦進來？）當時我因為林思嫻認識○○○，那時我在「宇哥」那邊做業務，「宇哥」跟我說他那邊很缺業務，問我有沒有認識的朋友願意做這塊，有一次林思嫺找我跟○○○吃飯，有聊到他們也想換工作，我有跟她說我朋友有個工作，問她要不要試看看等語（原審卷五第26頁)。足認○○○與○○○一開始於106年10至11月間至臺中與○○○從事地下期貨交易業務，確係透過被告介紹，且於○○○與○○○加入前，被告即已告知其2人即將從事者事涉違法，其等當時工作地點係在○○層峰，該處之記帳、會計、出納或跟錢有關係的事情是由「宇哥」負責。是○○○、○○○於105年10、11月間至○○○任職，「宇哥」經營之地下期貨公司工作，確係經被告介紹，與之具一定關聯性。

　㈡證人○○○於106年12月21日偵查證稱：（問：誰找你入行？）林思嫺介紹我識○○○，介紹我來做期貨，是林思嫺介紹我去○○○那邊工作等語（106偵31615卷四第144至155頁)，於原審亦證稱：是林思嫺介紹我來做期貨的，就是林思嫺介紹我與○○○認識，○○○教我做期貨；105年8月份開始入行時，當時跟我一起工作的人，在法庭內的只有我跟○○○；當時聽過一個叫賴桑（即「宇哥」)的人，之前有在這工作場合見到，不知道他是不是老闆等語（原審卷五第57頁至第58頁），復參之證人○○○於原審證稱：(○○○是何人帶進來？)是我有認識「宇哥」，他跟我說那邊缺業務，那時候我跟林思嫺去彰化一個佛堂拜拜認識到○○○，林思嫺告訴我說○○○有在做龍巖賣靈骨塔，薪水不是很穩定，就跟○○○問，○○○當時意願不是很高，她說她自己龍巖部分還在做，可以試試看，當時等於半兼差性質做看看等語（原審卷五第27頁)。足認○○○一開始於000年0月間至○○○任職，「宇哥」經營之地下期貨公司工作，亦係經被告介紹，與○○○、○○○加入之模式相同。

三、共同被告○○○係因與被告交往後，自106年農曆過年後之2月間起，在「謙謙太子大樓」從事本案地下期貨交業務之認定　

　㈠證人○○○於原審證稱：我於105年11月認識林思嫺，當時還在做家俱，大約106年年初開始住在一起，我當時還是在做家具，106年2、3月以後，參與地下期貨，因為接觸到他們，知道林思嫺在做這行業，然後才一起做；我負責做會計帳，會去銀行領錢，過兩個月後，我自己也有從事業務區塊等語(原審卷五第226、232頁)，明確證稱其係因被告在從事地下期貨交易業務而參與本案之行為，並負責財務會計工作。

　㈡證人○○○於偵查雖曾證稱：105年中起開始經營期貨，我進去後約一至兩個月後○○○加入，是○○○帶我進入這行，年底12月左右○○○與○○○來，但他們常請假，比較算是今年年初開始做等語（106偵31615卷四第143頁反面)，起訴意旨因之認○○○係自105年下半年起，即與被告、○○○共同以「謙謙太子大樓」為據點，成立未經政府登記許可之地下期貨公司等語。惟○○○於105年年中係在○○層峰大樓「宇哥」經營之地下期貨公司工作，業認定如前，○○○於原審亦改稱：○○○、○○○、○○○一開始都是我帶進來，在「宇哥」旗下那邊做，○○○應該比他們還要晚進這行業；○○○跟○○○他們提到最早工作地點○○層峰的地方是「宇哥」的點，當時○○○沒有加入，○○○已經加入，同案被告裡面，除○○○是○○○找來，其他都是由我先接觸，然後去「宇哥」那邊做，到○○○這邊開始的時候我有跟○○○問過，他說0K，都可以來○○○謙謙太子這邊做；(問：有關於妳說前面是「宇哥」，後面改成○○○，這部分除了妳知道，還有何人知道？）前面部分，他們好像在那邊叫「宇哥」叫賴桑(按：於本院證稱「宇哥」、「賴桑」、「小宇」為同一人，本院卷第377頁），所以他們其實也知道在那邊都是對他，賴桑這邊換成○○○的部分，他們現場的人都知道，賴桑就是「宇哥」；我是先在「宇哥」那邊做事才認識○○○，偵查中說○○○帶我進入這行應該有誤解，○○○那邊是讓我們進去太子的，前面是「宇哥」，他們有無業務交接我不清楚等語（原審卷五第32至37頁），復參以證人○○○於原審證稱：105年11月多剛開始進來（做地下期貨）時，有我與○○○、○○○、○○○等人，隔年106年過年左右才明顯有看到○○○等語（原審卷四第381至382頁），證人○○○證稱：剛入行時，只有我與○○○，○○○跟他○○加入的時間比○○○還早等語（原審卷五第58至59頁），足認證人○○○並非自105年下半年起，即有參與地下期貨交易業務之情形，而係106年0月間據點移至謙謙太子大樓後，始開始參與本案地下期貨公司，上開公訴意旨顯有誤會，併予敘明。

四、被告雖以前詞否認其有參與本案地下期貨公司之經營。惟查：

　㈠證人○○○於偵查具結證稱：（問：林思嫺自己是老闆？）覺得她是幕的金主，我直接要跟○○○對帳，由○○○處理關於錢的所有相關；之前我們統一都是在○○路000號8樓之1謙謙太子，當時人沒那麼多，只有我、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○，林思嫺都是很偶爾才會出來，他在公司沒有擔任任何業務，差不多一、二禮拜才會來公司巡；(問：你們是每個月何時對帳？）○○○月底會做帳，不見得是一號或五號，○○○會給我們一段期間收呆帳，都是○○○在算，大約都是在月初十號以前發薪水，都是給現金，我跟我○○及林思嫺是十幾年的朋友，我們都不會去對帳；林思嫺是幕後金主，○○○是會計兼負責人、○○○是全部人的業務主管，教導我們如何處理相關事宜；我們所得是跟○○○提領，有時是○○○拿給我們，有時是林思嫺拿我們的薪資給我等語(106偵31980卷一第154至155、157頁)，於原審證稱：上班的這兩處，從之前到現在幾乎每個被告我都看過；林思嫻也有看過，因為她當時跟○○○是男女朋友，所以有時候他們會一起進來公司就會看到，幾乎每個地點應該都有；她在我工作地點的時候，應該是有指示，或告訴、指揮我們要做何事，具體忘了，細節太多，細節是什麼忘記了；因為就是有聽過林思嫺有講說大概什麼事情要怎麼，所以說我覺得○○○如果有問林思嫺問題，她是不是就是比○○○還要有那個，所以覺得她應該是（幕後老闆、金主）；確實林思嫺有跟我們講過說這在國外沒有繳證交稅金，只是逃稅，在臺灣就是這個；當時發薪水，好像是林思嫺有拿過給我，薪水都是拿現金，當面給我們等語（原審卷四第369至372、377、378頁），指證被告雖無在公司內實際負責業務，亦未直接對其下指令，惟係幕後金主、老闆，曾發薪水給○○○，○○○亦會問被告問題等情，並非臆測。衡之證人○○○之○○○○與被告為認識10餘年之朋友，又係介紹其等開始從事地下期貨交易業務者，其間自具一定信任關係，衡情若無其事，當無故意虛構事實而入被告於罪之理，所證自堪採信。

　㈡證人○○○於原審亦證稱：起訴書的帳戶都是我去借來的，是林思嫺叫我去借，因為需要使用帳戶；附表一至五所示帳戶，都是由其我去提領現金；會領出40萬元，因為現金當時不想一次領太多，假設舉例裡面金額80萬元、100萬元我不會領到全額，會以40萬元或35萬元之類的做為一個數字，之後我比較常領40萬元，領出來後放在我與林思嫺同住的地方；(問；你領出的40萬元現金是否都放在家裡，有無存入林思嫺的帳戶、 弘佳 心的帳戶或其他的帳戶？）我是領了，她在使用，我沒有再分配出去，沒有經手過林思嫻的個人帳戶或是她的公司帳戶；公司的錢都是林思嫺在發放，用現金；我不知道怎麼操作這東西（地下期貨），是他們有教我要做什麼；在本案地下期貨業務中是負責會計帳，會去銀行領錢，犯罪所得的實際收取人與使用人是林思嫺，其只負責提領款項交給林思嫺等語（原審卷五第226至229頁、第232至234頁），亦直指其係依被告指示收集如附表二～六所示人頭帳戶供本案地下期貨公司使用，其自各該帳戶領取之現金利得，均係交予被告。而經核對卷附附表二～六帳戶交易明細，○○○於106年10月2日、10月11日，自○○○帳戶各提領現金40萬元後，被告擔任負責人之弘佳心有限公司中國信託0000000000000000帳戶即於同年10月2日、10月11日各存入50萬元、40萬元現金，另○○○於106年10月16日，自 羅虹美 帳戶提領現金40萬元後，上開弘佳心公司中國信託帳戶於同日亦存入40萬元現金，再者，○○○於106年10月27日(週五)，自○○○帳戶提領現金40萬元後，上開弘佳心公司中國信託帳戶於次一營業日即同年月30日亦存入40萬元現金，有上開人頭帳戶交易明細、弘佳心公司中國信託帳戶交易明細可稽（原審卷二第9至23、79至83、105至121頁；警聲搜字第2474號卷第185頁)。可見被告於○○○領取上開各40萬元現金之同日或次一營業日，均存入相同金額或相近之現金。被告於原審就此一情形雖辯稱：（問：些存款現金差不多40萬元的來源為何？）我當時因為要去投資房子，有做房地產的朋友，甚至可能是代銷的業務，他們跟我說如果之後想跟銀行貸款，最好有現金的存入跟支出，盡量維持一個金額，這樣之後比較好貸款，所以那過程裡面我可能都會去跟朋友調，或我自己保單借款出來，存進去一個收入；我有一個是保單借款，我的南山人壽之前的存款我把他一大筆借出來後分次存入，我106年就去借，但是是在那之前，可是我有點忘記時間，我一大筆借出來後放在身邊，然後40萬元、40萬元自己慢慢存入等語（原審卷五第222至223頁)。姑不論被告就此並未提出證據以實，且被告縱有美化帳戶之需求，又豈有以保單質借後全數現金領出，而後恰好於○○○領取現金同日或次一營業日，均以40萬元為單位分筆存入之可能，所辯嚴重悖乎事理常情，全無可採。則以○○○領款時間與被告存入現金時間之密接，金額之相同、相近觀察，○○○證稱其自上開人頭帳戶領取現金後，均在當時兩人共同居住處所交付被告乙情，亦屬可信。

　㈢本案在被告臺中市○○區○○路000號14樓之10住處扣得之SONY牌筆記型電腦1台（即起訴書附表六編號4-3），為被告所有，業據被告自承在卷（原審卷五第382頁），證人○○○於偵查中即供稱：扣案SONY牌筆記型電腦為被告所有，我沒有登入帳號密碼等語（偵字第31980號卷一第119頁；卷二第150頁反面），故上開扣案筆記型電腦為被告個人所使用，應屬明確。被告雖不願提供該筆記型電腦登入帳號密碼，惟經內政部警政署刑事警察局以數位鑑識方法還原該筆記型電腦內資料，其中通訊軟體QQ對話紀錄中，發現有資料夾「Temp」內存有本案多名業務之每月業績會計帳冊，如「方珮」（即被告○○○）、「軍向」（即被告○○○）、「王瀅（紫琳）」（即被告○○○）、「韋捷」（即被告○○○）、「喬竹」（即被告○○○）等人，並有客戶登記之名稱記錄（其中亦有與附表一所示客戶姓名或帳號相同之人），另亦有交易平台之問題暨解答資料，有內政部警政署刑事警察局偵查第八大隊107年1月9日偵查報告書、內政部警政署刑事警察局數位鑑識報告在卷可稽（偵字第31615號卷五第37至39頁、第42至66頁、第95至104頁）。被告對此雖一概推稱「不知道」等語（偵字第31615號卷五第72頁反面），惟上開SONY牌筆記型電腦既為被告所有，而○○○亦不知該筆記型電腦之帳號密碼，且○○○自身另有扣案之ACER1筆記型電腦供為使用（即起訴書附表六編號8-4），衡情並無使用被告筆記型電腦之理，上開被告所有筆記型電腦內之本案業務每月業績會計帳冊及交易平台之問題暨解答資料，應屬被告所使用。足證被告確有參與本案經營地下期貨之犯行，始會在其個人之筆記型電腦內還原出其他同案被告之每月業績會計明細及與地下期貨交易相關之問題整理，此一證據於質量上足以補強證人○○○、○○○之證述，被告辯稱本案除共同被告之指證外，並無補強證據云云，並無可採。

　㈣證人○○○雖證稱：我的薪水都是○○○現金給付，我不知道公司負責人是誰，我都對○○○；林思嫺不是我們的老闆，是林思嫺介紹這個工作，但我不是幫林思嫺工作；後來是跟○○○聯絡才取得這份工作；工作上有接洽的是○○○、○○○；其在該處工作，沒有人說過老闆是誰；我也沒有領不到薪水，因為是看業績的，該有的時候都有拿到，所以從來沒這疑問等語（刑偵八(二)0000000000卷二第561頁；106偵31615卷三第125頁；原審卷四第357至360頁、第362頁），證人○○○亦證稱：我不知道老闆是誰，當時我的薪水是有人直接把現金放在我桌上，但就是○○○會拿給我，她沒有告訴我薪水是何人發的等語（106偵31615卷三第193頁；原審卷五第53至54頁）。然本案同案被告於為警搜索時，多有為滅證而刪除電腦內資料、藏匿電腦情形，顯然事前即有隱藏本案事實真相之計畫，而證人○○○、○○○上開所證不知道老闆是何人，不問如何領薪，只知薪水會放在桌上乙節，亦與一般社會上謀職、工作之方式及經驗迥異，有悖常情，參以其等均自陳與被告有多年情誼，且係經由被告介紹開始從事地下期貨交易業務，上開證述顯均有迴護被告之情，自不足據為有利被告之認定。

㈤證人○○○於警詢、偵查雖曾自承其為本案地下期貨公司負責人，證人○○○前後亦均證稱○○○是老闆、主導本案犯行，被告並未參與，陳稱：林思嫺是我的主管，負責美睫、美甲業務，這是兩個不同的部門，林思嫺有無參與期貨行銷我不曉得，但她到我○○○街00號辦公室，是跟我討論美睫、美甲的事情，期貨業務都是對○○○等語，惟查：

　⒈證人○○○於偵查雖證稱：105年年中是掛在小宇哥底下做，是○○○想要做，我才先去學，○○○說有跟小宇聊過，覺得這個可以做，要我先去學，之後學會再來○○○旗下帶人；我和○○○大約是106年農曆年過完年後開始一起做等語（偵卷二第86至87頁），惟○○○則係稱：小宇不是我先認識，是○○○先認識，我知道的是○○○與小宇已經認識聊的差不多，然後我才去跟小宇認識等語（偵卷二第87頁反面），兩人說詞已有不同。且除○○○外，○○○是同案被告中最晚從事地下期貨交易業務，迨至106年0月間始開始從事，○○○偵查中所稱是○○○帶其進入這行云云，並非事實，業經認定如前。衡情，設若一開始確係○○○想做地下期貨交易，要○○○向「宇哥」學習，○○○、○○○、○○○等共同被告豈可能於105年間加入時，均不知○○○之存在，○○○上開說詞有違常情，此由其於107年1月2日警詢證稱：一開始是我個人105年中從事地下期貨交易業務，在小宇底下從事，等我會後，○○○加入，之後○○○○○加入，因為人多，開始在謙謙太子租屋，○○○手上作告段落，我們5人才開始正式從事等語，益顯○○○根本未於本案106年0月間在謙謙太子大樓設據點前，與○○○共同從事地下期貨交易業務，○○○上開說詞並不可採，明顯欲將本案責任推諉予○○○。

⒉證人○○○於偵查、原審雖證稱：我曾提過要去證券商下單期貨，但林思嫺跟我講他家人曾經接觸過，且自己本身也操作期貨，賠很慘，叫我不要去開戶云云（106偵31615卷四第143頁；原審卷五第28頁）。惟本案○○○、○○○、○○○一開始均係經由被告介紹而至○○○任職處參與地下期貨交易業務，業如前述，顯與○○○所述被告反對其從事期貨交易之度態迥異，遑論被告當時另有委託案外人 陳志濱 開發期貨模擬教育軟體等情，亦據證人陳志濱於警詢證稱：我接到林思嫺小姐的委託，委託内容就是請我開發期貨模擬教育軟體的案件，林思嫺角色就是幕後老闆跟金主，相關花費都是由林思嫺支出，我負責與券商談及外包軟體部分；自106年3、4月開始交給林思嫺測試等語（刑偵八(二)0000000000卷二第660頁），可見被告對於期貨交易之興趣甚為濃厚，證人○○○所證被告勸其不要參與期貨交易，顯然係刻意為被告劃清與本案之關係，並非事實，其關於被告證言之憑信性甚低，並無可採。

　⒊證人○○○於警詢、偵查，以及證人○○○自警詢、偵查及審理，對於其等參與本案地下期貨公司情形及該公司之經營，均將責任自攬於一身，避不提及被告於本案角色，明顯可見其等刻意迴護被告之情，所言亦與上開客觀呈現之證據（扣案筆記型電腦、帳戶提款、存入資料)不符，是證人○○○於警詢、偵查迴護被告之詞，證人○○○上開不實之供證述，均難以據為被告有利之認定。

五、綜上所述，本案參與地下期貨公司業務人員○○○、○○○、○○○於105年間至○○○任職、「宇哥」經營之地下期貨公司工作，均係透過被告介紹，與被告具一定關聯。另被告自「宇哥」處接下本案地下期貨公司，遷至謙謙太子大樓據點營業後，○○○亦係依被告指示取得人頭帳戶、負責會計業務及領款後，將款項交予被告，被告並有將取得款項存入其掌控之弘佳心公司中國信託帳戶，且由被告所有扣案筆記型電腦內，留存本案各該業務之每月業績會計帳冊及交易平台相關資料以觀，被告雖未實際至各營業據點操作地下期貨交易業務，然其確係本案地下期貨公司之幕後金主，操縱、指揮同案被告○○○、○○○負責該地下期貨公司之主要業務，其個人電腦內始會有各業務之業績會計帳冊，本案地下期貨公司之收益始會由其收取、分配，應屬明確。

六、被告就其與同案被告上開從事地下期貨交易業務行為，雖辯稱：本案應係該當於賭博罪之構成要件等語。惟期貨交易屬高度風險之財務槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商，其成立採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格，亦須取得合格之證照始得成立；其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，此觀期貨交易法第56條規定甚明。若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許。而同法第112條第3款所定之擅自經營期貨交易業務，係指未經許可，反覆從事期貨交易行為為目的之社會活動者而言。又因「股市是經濟的櫥窗」，此未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法期貨固均含有高度射倖性，但並非所有射倖性之行為皆歸類為賭博。地下期貨與合法之臺指期貨交易，固然均以指數變化決定輸贏，同樣依數字決算勝敗，沒有實物交易。但期貨交易所開設臺指期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利。看多或看空乃繫於參與者之眼光，不純然依靠機率，不能與擲骰子或玩麻將相類比。勝敗有時固決定於運氣，但此祇能說明期貨交易帶有一點賭博、投機之成分存在，絕非全然係賭博。況查地下期貨之違法性，在於可能反而影響正常期貨交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期貨交易稅收，更可能因此導致股市異常暴漲暴跌。此與賭博罪重在維護社會善良風氣，所保護之法益迥然不同，是以此類地下期貨經濟行為自不能以賭博罪論擬替代（最高法院96年度台上字第1600號、98年度台上字第5277號、102年度台上字第1255號刑事判決意旨參照）。況有關期貨交易的財務投資活動，本即具有輸贏賺賠的射倖性質，客戶無論下多單或空單，其輸贏賺賠與否，本即繫諸上開交易標的指數的漲跌，此乃從事期貨交易活動者當然應有的風險，縱然是參與合法期貨交易活動的交易人，亦無穩賺不賠的可能。據此，自不能僅以客戶下單後有輸有贏，即認其射倖性質與賭博罪嫌無異，而僅論以賭博罪。本案被告與同案○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等人所為，雖係以撥打電話方式，招攬客戶下單交易，且事後並未實際將客戶下單之款項投入期貨交易市場，然依前揭最高法院見解，縱被告等人與客戶所為期貨交易帶有一點投機之成分存在，絕非全然係賭博，且其等對外招攬客戶之方式，即係以不用收取保證金、手續費較便宜、不需繳交期貨交易稅等因素為誘因，吸引客戶下單，則縱然被告事後未至臺灣期貨交易所下單，且未收取交易保證金及繳交期貨交易稅，仍不得據此謂其等所為非屬期貨交易業務。且地下期貨交易可能影響正常期貨交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期貨交易稅收，更可能因此導致股市異常暴漲暴跌，此與賭博罪重在維護社會善良風氣，所保護之法益迥然不同，是此類地下期貨經濟行為自不能以賭博罪論擬替代，被告前開所辯，尚非可採。

七、關於違反組織犯罪防制條例之認定

　被告辯護人於原審雖辯稱：本案並無組織犯罪防制條例第2條所定「犯罪組織」之情形，起訴書中亦無此部分之證據等語。查本案地下期貨公司於106年2月開始在謙謙太子大樓運作時，組織犯罪防制條例第2條係規定：「本條例所稱犯罪組織，係指3人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。」則本案地下期貨公司因非具脅迫性或暴力性之組織，自不該當於該條例之「犯罪組織」，惟於本案地下期貨公司持續運作期間，上開法條於106年4月19日修正，並自月21日生效施行，修正施行後之條文係規定：「（第1項）本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性『及』牟利性之有結構性組織。（第2項）前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」是修正後之組織犯罪防制條例第2條，關於「犯罪組織」之法律定義已有變更，不再限於脅迫性或暴力性之犯罪活動，相關犯罪之構成要件亦因此擴張。查本案被告操縱、指揮之上開地下期貨公司，成員至少有被告、同案被告○○○、○○○，○○○、○○○、○○○、○○○等人，為3人以上無訛。而依本院上開認定，本案地下期貨公司乃分由各成員擔負一定之工作內容，被告為幕後操縱之人，負責分配使用本案不法所得，○○○擔任會計及收購人頭帳戶之工作，○○○負責教授其他被告相關招攬客戶下單地下期貨交易方式及現場處理問題，○○○、○○○、○○○、○○○則擔任業務員，負責對外撥打電話訪客，而於其等成功邀得客戶至上開交易平臺下單，並依期貨漲跌結果結算並匯入、轉帳或存入款項後，再由○○○進行賠付或提領獲利款項，並將該款項交予被告，此亦有其等所招攬如附表一所示之客戶名單、○○○筆記型電腦中之11月份之明細及被告筆記型電腦中之其他被告業績明細在卷可資佐證。又本案自106年2月至同年00月間為警查獲，其等營業據點多次更換，被告租屋作為工作據點，復以「DT888」(系統名稱「RSI」)之非法期貨網路交易平臺進行地下期貨交易，依證人○○○於本院證稱：公司規定10點上班，5、6點下班，當時我在裡面是主管，都是我在看、點名，我上面是○○○來看我，每天系統固定在一點五十分自動結算，跟期貨交易所規定的一般正常期貨一樣的時間等語(本院卷第382至383頁)，可知本案地下期貨公司工作內容有一定標準流程，更有表定上下班及結算時間，另依證人○○○警詢所證，成員彼此間亦透過騰訊QQ對話群組聯繫(刑偵八(二)0000000000卷二第413頁），堪認本案地下期貨公司之組成及結構與實務常見之詐欺集團犯罪組織類似，同係由不同成員各自分擔不同工作內容，組織縝密且分工精細，自須投入相當成本、時間，縱人員加入本案集團時間有先後之分，仍顯非為立即實施犯罪而隨意組成，且自106年4月21日起至同年11月為警查獲時止，已持續相當期間，並藉由地下期貨交易行為賺取手續費、獲利，足認本案地下期貨公司確係具有持續性及牟利性之結構性組織。且期貨交易法第112條第5項第3款之未經許可擅自經營期貨交易業務罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，屬「最重本刑」逾5年有期徒刑之罪，參酌上開規定，本案地下期貨公司確屬組織犯罪防制條例第2條第1項規定之犯罪組織，被告原審辯護人辯稱本案不具組織性云云，自無可採。則被告自106年4月21日起，於幕後操縱、指揮本案地下期貨公司，已該當同條例第3條第1項之操縱、指揮犯罪組織罪構成要件，被告空言否認，亦無可採。

八、綜上所述，被告上開所辯均屬卸責之詞，無法憑採，本案事證已經明確，其未經許可擅自經營期貨交易業務及操縱、指揮犯罪組織犯行，可以認定，應依法論科。

參、論罪之理由

一、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條

第1項定有明文。查被告自106年4月21日起犯本案操縱、

　　指揮犯罪組織罪後，組織犯罪防制條例第2條第1項復於107年1月3日修正公布為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織。」是107年1月3日修正公布之組織犯罪防制條例所規定之犯罪組織既為三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或三人以上，以實施最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織，係將犯罪組織之定義擴張，是修正後組織犯罪防制條例第2條並無較有利於被告。經新舊法比較結果，被告本案所犯關於組織犯罪防制條例之罪，仍應適用行為時即107年1月3日修正前組織犯罪防制條例之規定（下稱修正前組織犯罪防制條例)。至被告於106年4月21日以前之行為，因不該當於106年4月21日施行前舊法之「犯罪組織」，業經原審不另為無罪之諭知確定，併予敘明。

二、被告於000年0月間開始操縱、指揮本案犯罪組織，於同年4月21日組織犯罪防制條例修正施行後，仍未脫離該犯罪娋組織，核其自106年4月21日起，就此部分所為，係犯修正前組織犯罪條例第3條第1項前段之操縱、指揮犯罪組織罪。

三、期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約、槓桿保證金契約（108年1月16日修正公布之期貨交易法第3條增列「交換契約」、「其他類型契約」及前述所有契約組合之交易），足見期貨交易應係一種契約關係。又所稱「期貨契約」，依同條項第1款規定，係指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約。故揆諸上開說明，期貨交易法所規範之期貨交易，應涵蓋集中交易市場及店頭市場、合法及非法業者所從事之任何衍生性商品交易。另因期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於期貨商之設立，依期貨交易法第56條第1項之規定觀之，我國係採取「許可主義」，亦即，若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許。被告以犯罪事實欄所載方式，經營本件地下期貨交易，其交易方式、標的、損益結算方式均與正常期貨交易相類，足認其所為顯屬從事期貨交易業務行為。是核被告本案所為，係違反期貨交易法第56條第1項之規定而犯同法第112條第5項第3款之未經許可擅自經營期貨交易業務罪、組織犯罪防制條例第3條第1項前段之操縱、指揮犯罪組織。至公訴意旨雖以被告上開所為，係犯期貨交易法第112條第5項第1款之未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務罪，惟依期貨交易法第2章「期貨交易所」之相關規定可知，期貨交易所之設立，應以促進公共利益及確保期貨市場交易之公正為宗旨，且以提供期貨集中交易市場為其業務，非經主管機關核准，不得經營其他業務或投資其他事業（第7條第1項、第9條參照），核與一般期貨商係指接受客戶委託買賣期貨、選擇權契約並接受客戶委託開設期貨交易帳戶之公司，或自行買賣期貨、選擇權契約之定義有別，本案被告所為，係以為無須事先繳交保證金及免除期貨交易稅等因素為誘因吸引客戶，並提供網路平臺供客戶看盤後，接受客戶下單，惟其等並未自任期貨交易所與客戶為期貨交易（例如：逐筆撮合交易），是應屬一般之期貨商業務行為，上開公訴意旨自有未洽，惟因二者基本社會事實同一，且原審及本院均當庭諭知被告及辯護人此部分罪名（原審卷五第326頁；本院卷第199、273、309、364、462頁），無礙被告訴訟上之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

四、本案係由被告操縱、指揮於上開據點經營期貨交易業務，另由○○○負責收購及取得人頭帳戶及處理款項進出之存、提款及匯款業務，○○○負責教授對外招攬客戶之方式及處理現場問題，○○○、○○○、○○○擔任業務人員招攬客戶，並均以○○○所提供之帳戶供做客戶匯款所用。是被告與同案被告○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○所為，均屬該地下期貨犯罪組織整體非法經營期貨交易業務犯罪之一部行為，自需就有共同犯意聯絡之地下期貨犯罪組織成員所為之上開非法從事期貨交易業務行為同負其責，論以共同正犯。

五、期貨交易法第112條第5項第3款之擅自「經營期貨交易業務」者，就其經營事業行為之性質而言，含有多次性與反覆性，被告非法經營期貨交易業務，本質上具有反覆實施性，係基於經營同一業務之目的，在同一時期內反覆經營上開業，應論以集合犯之一行為。另被告係以一行為同時觸犯上開未經許可擅自經營期貨交易業務罪及操縱、指揮犯罪組織，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依組織犯罪防制條例第3條第1項前段之操縱、指揮犯罪組織罪論處。

六、司法院於110年12月10日公布釋字第812號解釋：106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」（嗣107年1月3日修正公布第3條，但本項並未修正），就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。依上開解釋意旨，自不得依組織犯罪防制條例第3條第3項之規定，宣告被告應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。　　

肆、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另略以：被告約由同案被告○○○掌理財務並兼任會計，負責處理財務及資金調撥，並收購人頭帳戶，供為不特定客戶匯款及獲利後匯出款項之用，成立以實施最重本刑逾5年有期徒刑之罪為手段、具有持續性及牟利性之有結構性組織之地下期貨交易組織，並徵得有業務能力且對地下期貨版務經營有經驗之同案被告○○○同意加入共同經營後，共同基於主持發起、操縱或指揮犯罪組織，以及非法經營期貨交易業務之犯意聯絡，自105年下半年起，先以「謙謙太子大樓」為據點，成立未經政府登記許可之地下期貨公司「千守理財教室」，經營網站名稱為「DT888」、「RSI」等非法期貨網路交易平臺，招攬民眾至該網路交易平臺進行「臺灣股價指數期貨」等期貨商品之地下期貨交易，而與同案被告○○○、○○○、○○○、○○○共同為本案犯行等語。因認被告自105年下半年起至106年0月間，亦在「謙謙太子大樓」，與其他共同被告未經許可經營期貨交易業務，此部分亦涉犯違反期貨交易法第112條第5項第3款之未經許可擅自經營期貨交易業務罪（此部分所涉違反犯罪組織防制條例罪嫌，業經原審不另為無罪諭知確定）。

二、惟查：本案係同案被告○○○先於105年下半年，至「宇哥」設於○○層峰大樓之據點從事地下期貨交易業務，因「宇哥」表示需要業務，乃於000年0月間、同年10至11月間，先後透過被告介紹，招來○○○、○○○、○○○等人至該處從事地下期貨交易業務，當時○○○尚未加入，迨至106年0月間「宇哥」退出後，始由被告承接該地下期貨公司，據點移至「謙謙太子大樓」，並由○○○負責財務會計之工作，公訴意旨認○○○自105年下半年起即在「謙謙太子大樓」從事地下期貨交易業務，係屬誤會，業經本院析述認定如上。而被告雖有上開介紹○○○、○○○、○○○等人至○○○任職、「宇哥」經營之地下期貨公司工作之事實，惟被告自始否認有參與此部分之犯行，而綜觀證人○○○、○○○、○○○所述，均未提及被告有此部分行為之參與，證人○○○於原審亦證稱其於105年11月透過○○○介紹認識被告並交往，106年年初住在一起，當時其還是在做家具，不清楚林思嫺當時工作為何等語（原審卷五第225至226頁），亦無法證明被告當時即有參與「宇哥」經營之地下期貨公司。至證人○○○於偵查中雖曾證稱：○○○還沒有來做的時候，就是林思嫺拿薪資給我們等語(106偵31980卷一第157頁反面)，惟其嗣後於原審則係證稱：「（問：過年之前你還沒有明顯看到○○○時，記帳、會計、出納或跟錢有關係的事情是由何人負責？）賴桑。」等語（原審卷四第382頁），前後已有不一，自不足據此為不利被告之認定。是本案依檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告有此部分之未經許可擅自經營期貨交易業務罪嫌，原應為被告此部分無罪之諭知，然上開部分如構成犯罪，與前揭有罪部分具有集合犯之實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

伍、撤銷原判決有罪部分之理由

一、原審審理結果，認被告犯操縱、指揮犯罪組織罪（想像競合犯未經許可擅自經營期貨交易業務罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪)罪證明確，依法論罪科刑、諭知刑前強制工作，並為相關沒收、追徵之諭知，固非無見。惟查：

㈠本案並無證據證明被告有自105年下半年起至106年0月間移至「謙謙太子大樓」從事地下期貨交易業務前，與其他共同被告共同未經許可經營期貨交易業務，應為不另為無罪之諭知，業如前述，原審未詳予勾稽，遽認被告此部分亦成立犯罪，自有違誤。

㈡依司法院釋字第812號解釋意旨，已不得依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，宣告被告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，原判決未及審酌，就被告所犯操縱、指揮犯罪組織罪部分諭知強制工作3年，與上開解釋意旨不合，亦有未洽。

㈢洗錢防制法固於105年12月28日修正公布，並於000年0月00日生效施行，同法第14條第1項並規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。」惟觀之洗錢防制法第2條法文規定，該條所定洗錢行為，均以掩飾、隱匿、收受或持有「特定犯罪」所得為前提。本案被告為避免遭查獲，雖有指示○○○取得附表二至六所示人頭帳戶，做為本案地下期貨公司客戶下單匯款及賠付客戶款項之用，惟被告本案所犯係期貨交易法第112條第5項第3款之未經許可擅自經營期貨交易業務罪，並非刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，而期貨交易法第112條第5項第3款之罪，並非洗錢防制法第3條第2至13款所列舉之罪，亦非屬同條第1款所訂之「最輕本刑為六月以上有期徒刑以上之刑之罪」，自非屬該條所定義之「特定犯罪」，被告所為即無成立洗錢防制法第14條第1項洗錢罪之餘地。原審判決卻以106年6月28日施行之洗錢防制法第2條所稱之特定犯罪，依同法第3條第2款規定，亦包括刑法第268條之圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪在內為由(原判決第37頁)，擴張本案犯罪事實，對被告論以一般洗錢罪，適用法則明顯錯誤。

㈣被告上訴猶以前詞否認犯罪，雖無理由，惟其指摘原判決上開撤銷理由㈠㈡部分之認定有誤，尚屬有據，且原判決被告有罪部分既有上開瑕疵可指，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為前已因違反期貨交易法經法院判處罪刑，有其前案紀錄表可參。而證券或期貨業務與國家金融、經濟秩序關係直接、重大，若放任未依法取得營業許可而經營地下期貨交易業務，並招攬不特定人加入下單買賣期貨，使該等期貨交易行為完全逸脫於主管機關之金融監理之外，使一般投資大眾受高額報酬吸引，即參與未經主管機關適當管理之該等高風險投資行為，將對於國內金融秩序造成嚴重危害，對投資大眾之權益更將造成嚴重之侵害。被告貪圖利益，仍以前揭方式共同為上開地下期貨交易公司之業務經營，使地下期貨交易集團成員得以順利收付款及取得經營期貨交易之不法收益，並輕易逃避金融主管機關之監督及犯罪偵查機關之追查，所為已破壞國家金融交易秩序，實有不該，犯後復一再飾詞否認，推諉責任之態度，及其經營本案地下期貨公司，操縱、指揮此一犯罪組織之時間非短，獲利甚鉅，暨被告自陳其為高職畢業之智識程度，目前從事美睫美容，月收15至20萬元，離婚有二子女由其撫養，各為國小3年級、5年級，家庭經濟尚可，罹患○○之家庭生活、身體及經濟狀況（原審卷五第400至401、479至485頁；本院卷第517頁）等一切情狀，量處如主文第2頁所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。

三、沒收部分

㈠扣案如附表七所示筆記型電腦1台為被告所有，業據其 陳明 在卷（原審卷五第382頁），而該筆記型電腦中存有本案共同被告業務業績會計帳冊等資料，亦如前述，為供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

㈡共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院107年度台上字第2898號刑事判決意旨參照）。經查：

　⒈同案被告○○○於原審證稱其亦係比照業務以20%之比例計算報酬等語（原審卷五第234頁），惟被告辯護人於原審具狀表示：如認被告有參與本案犯行，則被告與○○○共同就本案之犯罪所得係以起訴書附表一至五所示各該帳戶之收入扣除網路轉帳支出金額後的餘額40%計算等語（原審卷五第262至265頁），其等所述犯罪所得分配之標準有別，而卷內並無其他證據足資認定被告與○○○間犯罪所得分配情形，依前開最高法院裁判意旨，被告、○○○就犯罪所得之分配狀況既未臻具體、明確，則應由2人共同負擔此部分之犯罪所得為是。基此，被告、○○○之犯罪所得應以附表二至六之匯入款項扣除匯出款項後餘額23,007,047元（計算式：2,951,580＋9,348,600＋720,785＋6,324,682＋3,464,350＋197,050＝23,007,047；197,050元係附表四帳戶106年11月1日至同年11月20日超匯出之款項，因同年10月份報酬已分配，故予以加回計算)之40%計算，結果為9,202,818元，則被告、○○○平均分擔後，被告本案犯罪所得應為4,601,409元。

⒉附表十四所示帳戶係由被告、○○○管領使用之人頭帳戶，業據證人○○○陳明在卷（原審卷一第47頁反面），則該人頭帳戶內扣押之款項合計2,456,903元，亦應由其2人平均分配計算，被告部分以1,228,452元計算。從而，被告之犯罪所得4,601,409元，經扣除上開1,228,452元，尚有3,372,957元未據扣案，上開犯罪所得既未合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第1、3項之規定，就扣案之1,228,452元及未扣案之3,372,957元犯罪所得均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並追徵其價額。

㈢起訴書附表六編號4-4至4-10、5-1至5-8之物，均為被告所有（原審卷五第382頁），惟卷內並無證據證明上開扣案物係供被告犯本案所用或為本案犯罪所得，或與本案有何關聯，爰均不宣告沒收。另起訴書附表七-1關於被告帳戶之款項，亦無證據證明為被告本案犯行犯罪所得，附表七-2編號6、7、8之人頭帳戶均已銷戶，且經列為警示帳戶而無再供為犯罪所用虞，另附表七-2編號9至12部分，○○○供稱並非其所使用之人頭帳戶，亦不予宣告沒收。惟上開所扣得被告帳戶內之款項，仍得依刑事訴訟法第133條第2項之規定，做為保全將來追徵被告犯罪所得之標的，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299

條第1項前段、第300條，判決如主文。　

本案經檢察官林俊言提起公訴，檢察官王清杰、陳幸敏到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　9　　日

刑事第十庭審判長法　官陳宏卿

法　官楊陵萍

法　官林美玲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官趙郁涵

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　9　　日

附表一