裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第388號刑事判決
裁判日期：民國111年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第388號上訴人即被告 王名富 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第707號，中華民國111年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第9211號、第9212號、第10842號、第19737號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」。
因此，如僅對宣告刑及定應執行刑部分提起上訴，其效力不及於原審所認定之犯罪事實，犯罪事實即不在上訴審審查範圍，而應以原審法院所認定之犯罪事實，審認原審之宣告刑及定應執行刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即被告王名富（下稱被告）及其辯護人於本院審理中，已陳明其上訴意旨為僅對原審量刑過重部分上訴（見本院卷第66、67頁），據前述說明，本院僅就原審判決所宣告之刑及定應執行刑是否妥適進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名、宣告刑及定應執行刑：
一、犯罪事實：被告明知愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，分別於如附表編號1至6所示之時間及地點，以如附表編號1至6所示之價格及交易方式，販賣第三級毒品愷他命予 陳詠順 共2次、 吳佳隆 共4次（各次販賣毒品之交易時間、地點、販毒所得及方式，詳如附表所示。其中附表編號6部分，因被告已與吳佳隆談好販毒交易條件並先收取價金，而著手於販賣第三級毒品，然尚未交付毒品即為警查獲而止於未遂），分別牟取利潤。嗣經警方於民國110年4月15日14時許，持原審核發之搜索票，至被告位在 高雄市 ○鎮區○○○路00號2樓之1住處執行搜索，扣得被告所有如附表二所示之物，而悉上情。
二、所犯罪名：
(一)被告所為如附表編號1至5所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共5罪）；如附表編號6所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告持有第三級毒品愷他命純質淨重5公克以上之低度行為，為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開6罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)刑之減輕事由：
1.未遂減輕（附表編號6部分）：被告就附表編號6販賣第三級毒品之犯行，因未及交付毒品即遭警方查獲，其犯行係屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.偵審自白減刑之適用（附表編號1至6部分）：被告就附表編號1至6所示之犯行，迭於警詢、偵查及審理中均自白在卷，合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，均應依法減輕其刑。
3.未因供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。經查，被告為警查獲後，於警詢時固供稱其毒品來源是綽號「快龍」之男子等語（警一卷第10頁）。惟經原審函詢高雄市政府警察局前鎮分局有無因被告之供述而查獲毒品來源乙節，函覆略以：因被告未於本分局警詢筆錄中具體說出毒品上手「快龍」之年籍及聯絡電話，致無法因被告之供述而查獲其毒品上游等語，有高雄市政府警察局前鎮分局110年11月5日高市警前分偵字第11073574000號函文附卷足參（原審卷第33頁），是無從援引毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑。
4.綜上，被告所犯如附表編號1至6所示之罪，均應依偵審自白之規定，減輕其刑；又如附表編號6所示之罪，同時有偵審自白及未遂二種減刑規定之適用，應依刑法第70條之規定遞減之。
三、原判決量刑審酌：被告正值青年，非無循正途謀生之能力，明知毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通，竟以營利之意圖為本件販賣第三級毒品愷他命之犯行既遂5次、未遂1次，不但助長毒品泛濫，危害社會治安，亦侵蝕國家勞動生產力，影響層面非淺，而未遂部分則幸因員警及時查獲，毒品未實際流入市面，然其所為仍應嚴厲譴責；復念及被告犯後均已坦承犯行，態度尚可，並衡以被告之犯罪動機、目的、附表各次販毒犯行之不法多寡、各次販毒價金均為新臺幣4,000元，販賣對象共2人；另考量被告行為時僅21歲，年紀尚輕、於原審審理時自陳高職畢業之智識程度，目前以做工維生，月薪不及3萬元、未婚無子、獨居之生活經濟狀況（原審卷第109頁）；暨被告之平時素行（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如附表「罪刑及宣告沒收」欄所示之刑。再斟酌被告所犯附表販賣第三級毒品既遂5次、未遂1次，6次販賣毒品時間介於110年4月8日至同年月15日間，時間間隔甚近、各次販賣之數量與金額，販賣之對象共2人、各次犯行之犯罪態樣、實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之數量內涵，及被告有復歸社會之需要等情，爰依刑法第51條第5款數罪併罰所採限制加重原則，就被告所犯上開6罪，定其應執行之刑為有期徒刑5年4月。
參、上訴意旨略以：被告於偵查及審理中均認罪，有悔過之心，被告行為時年僅21歲，教育程度不高、法律知識不足，因年輕識淺觸犯刑章，其販賣對象僅2人，販賣時間甚短，造成危害有限，原審量刑實有過重，請能從輕量刑等語。
肆、本院之判斷：按犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品者，法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。被告所犯如附表一編號1至5販賣第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑，最低法定刑為有期徒刑3年6月；附表編號6販賣第三級毒品未遂罪，依偵審自白及未遂犯遞減其刑，最低法定刑為有期徒刑1年9月，原審審酌被告前開一切情狀，就附表編號1至5之罪，均量處被告之有期徒刑各3年9月，就附表編號6之罪，則量處有期徒刑2年，均屬低度刑，原審量刑妥適，宣告刑並無過重情形。又前開宣告刑合計有期徒刑共20年9月，原審衡酌被告以類似方式實施犯罪之次數及犯罪時間之密接程度，並以多數犯罪責任遞減及限制加重原則，就被告所犯之6罪，合併定應執行刑有期徒5年4月。本院經核被告所犯6罪宣告刑合計達有期徒刑20年9月，原審僅定其應執行刑為有期徒刑5年4月，核無量刑過重可言。綜上，原審量刑及定應執行刑，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上開上訴意旨以原審量刑過重，指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳威呈提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國111年6月28日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官施柏宏法官王光照以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年6月28日
書記官周青玉附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：犯罪事實及宣告刑編號購毒者交易時間（民國）、地點交易方式罪刑及宣告沒收（原審主文)販毒價金（新臺幣）1陳詠順110年4月8日11時40分許，在高雄市前鎮區三多三路與復興三路口王名富於110年4月8日11時18許至同日11時33分許，持如附表二編號1所示之手機，登入通訊軟體微信，以暱稱「米老鼠」與陳詠順聯繫，雙方達成販賣第三級毒品愷他命之合意後，王名富即於左列時間、地點，交付價值4,000元、重量不詳 之愷 他命1包予陳詠順，並當場向陳詠順收取4,000元。王名富販賣第三級毒品，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號1、4、5所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4,000元2陳詠順110年4月8日17時15分許，在高雄市前鎮區三多三路與復興三路口王名富於110年4月8日16時55許至同日17時12分許，持如附表二編號1所示之手機，登入通訊軟體微信，以暱稱「米老鼠」與陳詠順聯繫，雙方達成販賣第三級毒品愷他命之合意後，王名富即於左列時間、地點，交付價值4,000元、重量不詳之愷他命1包予陳詠順，並當場向陳詠順收取4,000元。王名富販賣第三級毒品，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號1、4、5所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4,000元3吳佳隆110年4月11日12時許，在高雄市○鎮區○○○路00號2樓之1門口王名富於110年4月11日12時許，持如附表二編號2所示之手機，登入通訊軟體微信，以暱稱「 宏楠 」與吳佳隆聯繫，雙方達成販賣第三級毒品愷他命之合意後，王名富即於左列時間、地點，交付價值4,000元、重量不詳之愷他命1包予吳佳隆，並當場向吳佳隆收取4,000元。王名富販賣第三級毒品，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號2、4、5所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4,000元4吳佳隆110年4月14日11時許，在高雄市前鎮區三多三路與復興三路口王名富於110年4月14日11時許，持如附表二編號2所示之手機，登入通訊軟體微信，以暱稱「宏楠」與吳佳隆聯繫，雙方達成販賣第三級毒品愷他命之合意後，王名富即於左列時間、地點，交付價值4,000元、重量不詳之愷他命1包予吳佳隆，並當場向吳佳隆收取4,000元。王名富販賣第三級毒品，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號2、4、5所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4,000元5吳佳隆110年4月14日21時許，在高雄市前鎮區三多三路與復興三路口王名富於110年4月14日21時許，持如附表二編號2所示之手機，登入通訊軟體微信，以暱稱「宏楠」與吳佳隆聯繫，雙方達成販賣第三級毒品愷他命之合意後，王名富即於左列時間、地點，交付價值4,000元、重量不詳之愷他命1包予吳佳隆，並當場向吳佳隆收取4,000元。王名富販賣第三級毒品，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號2、4、5所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4,000元6吳佳隆110年4月15日11時30分許在高雄市前鎮區三多三路與復興三路口（未遂）王名富於110年4月15日11時20許至同日11時25分許，持如附表二編號2所示之手機，登入通訊軟體微信，以暱稱「宏楠」與吳佳隆聯繫，雙方達成由王名富以價金4,000元，販賣重量不詳之第三級毒品愷他命1包予吳佳隆之合意後，吳佳隆即於左列時間、地點，交付4,000元予王名富，然因王名富當時身上之愷他命毒品重量不足，故返回上開高雄市○鎮區○○○路00號2樓之1住處拿取毒品時，即為警持搜索票入內執行搜索，而未及交付愷他命予吳佳隆，交易因而未遂。王名富販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號2至5所示之物及犯罪所得新臺幣肆仟元，均沒收。4,000元