裁判字號：臺北高等行政法院103年訴字第1875號判決
裁判日期：民國104年09月23日
裁判案由：政府採購法
臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1875號104年9月2日辯論終結原告和隆企業有限公司代表人 陳啟義 （董事）訴訟代理人 陳依伶 律師被告行政院海岸巡防
署海洋巡防總局代表人 龔光宇 （總局長）訴訟代理人 陳鵬仁 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年9月19日訴0000000號申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告於民國99年10月7日公告辦理「案號：B99571，案名：
第七（蘇澳）海巡隊PP-10028艇100年度艦艇性能提升案」採購案（下稱系爭採購案），計有原告與訴外人新興造船股份有限公司（下稱新興公司）、聯達行股份有限公司（下稱聯達行公司）共3家廠商參加投標，經被告於99年11月16日開標結果，由聯達行公司得標。嗣被告因發現新興公司代表人 謝鎮璘 為使該公司能順利標得系爭採購案，向原告前代表人 陳秋坤 借用原告之名義參加投標，而觸犯政府採購法第87條第5項之妨害投標罪，業經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官為緩起訴處分確定等情，認原告涉有容許他人借用本人名義或證件參加投標及影響採購公正之違反法令行為，乃以103年3月31日洋局後字第1030006034號函（下稱原處分）通知原告，將依政府採購法第101條第1項第1款規定將原告刊登政府採購公報；及依同法第31條第
2項第8款規定，追繳其領回之押標金85萬500元。原告不服，申請異議，未獲變更，提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）作成「關於依政府採購法第101條第1項第1款所為擬刊登政府採購公報部分，原異議處理結果撤銷；其餘申訴駁回」之審議判斷；原告對申訴審議判斷駁回部分不服，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、原告主張：（一）按有無「影響採購公平性」應就個案認定，若廠商出借牌照之行為，不影響開標或決標結果，即應視為未影響採購之公平性。查原告出借牌照參與投標之行為雖違法，但與系爭採購案之決標結果無關，原處分亦未敘明原告有何其他影響系爭採購案公正性之行為。又查，工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函釋（下稱工程會89年1月19日函釋）發布時所適用之政府採購法第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至5款及第87條等規定，均無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之類型，迨91年2月6日始增訂第87條第5項，足見該函釋認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍，並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」。且該函釋未符行政程序法第151條至第157條之規定，原審議判斷及原處分逕引之作為追繳押標金之論據，即屬有誤。（二）系爭採購案投標須知第21條，僅將政府採購法第31條第2項第8款條文內容抄載其上，未載明主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為列為不予發還或追繳押標金之情形，違反行政程序法第4條及第5條之規定。又查系爭採購案係以原告為參與採購之廠商，而非原告前負責人陳秋坤個人，被告以其於系爭緩起訴處分認罪之個人行為，認定原告有政府採購法第31條第2項第8款所定追繳押標金之違章，有違改制前行政法院59年判字第410號判例意旨。（三）又被告所為追繳押標金之處分，具有裁罰性質，應有行政罰法之適用；職是，對於同一行為，原告既已受刑事處罰，被告復再科以行政罰追繳押標金之處分，違反行政罰法第26條第1項前段規定之一事不二罰原則。（四）復按押標金旨在確保債務之履行及為損害賠償總額之預定，因原告承攬被告之系爭工程，而被告追繳系爭工程之押標金，本質上與定作人向承攬人請求損害賠償相同，故本件應有民法第514條1年時效之適用或類推適用。查被告理應於系爭緩起訴處分確定之101年10月24日即獲悉本件違章，其遲至103年3月31日始追繳押標金，請求權已罹於時效；縱認無時效消滅一事，亦應類推適用民法第
252條之規定，酌減原處分之押標金數額，以符比例原則等語。並聲明求為判決：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於不利於原告部分（追繳押標金850,500元）均撤銷。
三、被告則以：（一）本件違章係經法務部調查局北部地區機動工作站查新興公司負責人謝鎮璘於投標該採購案時，為能順利得標，向原告前負責人陳秋坤借用原告名義及相關投標文件，並蓋用原告大小章後參予投標；並經陳秋坤容許並出借原告名義投標，謝鎮璘、陳秋坤於調查局及偵查中亦坦承不諱，而經系爭緩起訴處分確定，緩起訴期間為1年。被告乃依工程會89年1月19日函釋、94年3月16日工程企字第09400076560號函釋（下稱94年3月16日函釋）意旨及系爭採購案投標須知第47點之規定，認定原告上開違章符合政府採購法第87條第5項後段所定「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之要件，而屬同法第31條第2項第8款所稱之「其他影響採購公正之違反法令行為」，遂以原處分通知原告追繳押標金85萬500元，於法有據。（二）又政府採購法第31條第2項第8款係立法者授權主管機關得以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，同法第87條第5項則係於91年2月6日增定公布；是以工程會本於主管機關之地位，先後以89年1月19日函釋及94年3月16日函釋說明，廠商如有容許他人借用本人名義或證件投標者，即屬同法第31條第2項第8款所定，影響採購公正之違反法令行為，符合授權明確性原則，與行政程序法第150條之法律保留原則及釋字第443號、52
4號解釋意旨無違。再者，被告依政府採購法第92條之規定，據系爭緩起訴處分書理由，認定原告亦為政府採購法第87條第5項後段妨害投標罪之行為主體，而有政府採購法第31條第2項規定影響採購公正之違章，並無擴張解釋行為人（廠商）之情形。（三）復按追繳押標金之目的，在於確保投標之公正，若投標廠商有不當或違法之圍標行為介入，其所繳納之押標金即得不予發還或予以追繳，雖屬不利處分，惟不具裁罰性，並非行政罰法第1條及第2條所稱之行政罰，亦即無同法第26條一事不二罰之適用。又追繳押標金並非為確保債務履行（契約尚未成立），亦非損害賠償總額之預定，故不適用民法第514條之時效規定，而應適用行政程序法第131條第1項關於公法上請求權5年消滅時效之規定。而政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，故公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算，依最高行政法院10
2年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，此時點之起算應個案具體審認。查系爭採購案係審計部於103年3月20日轉知被告，故被告於103年3月31日追繳押標金，並未逾請求時效；縱以系爭緩起訴處分確定日起算，亦未逾請求時效等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過為兩造所不爭執，並有系爭採購案開（決）標記錄、高雄地檢署檢察官101年度偵字第26398號緩起訴處分書、原處分、異議處理結果、申訴審議判斷（見原處分卷第8至12、16、17、26至45頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭點厥為：被告以原告參與系爭工程採購案，有政府採購法第31條第2項第8款規定「有影響採購公正之違反法令行為」之情形，以原處分向原告追繳押標金，是否合法？
五、本院判斷如下：
（一）按「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員一人兼任主任委員。」「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」及「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳：……八、其他經行政院公共工程委員會認定有影響採購公正之違反法令行為者。」分別為政府採購法第9條第1項、第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第47條第8款所明定。次按「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」亦為政府採購法第87條第5項所規定。而上開政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係立法者授權主管機關工程會就特定之行為類型，得補充認定屬同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，以為機關不予發還或追繳已發還押標金之法令依據，具有法規命令性質，並非行政規則（最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。另工程會89年1月19日函釋略以：「……如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款（按此函釋所述政府採購法第50條第1項第5款『影響採購公正之違反法令行為』，業於91年2月6日修正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第
2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」則係工程會依上開法律授權，針對廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，事先通案認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」之情形，並未逾越母法之規定，自得予以適用。又上開函釋作成時，行政程序法尚未施行，工程會將上開函釋於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，自合法發生法規命令效力，對於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，均有適用。準此以論，凡多數具競爭關係之廠商，意圖影響採購結果或獲取不當利益，由其中之一或部分廠商容許他人借用本人名義或證件參加投標者，造成形式上有多數廠商參與投標，而實質係屬假性競爭，無論採購案最終開標有無發生不正確之結果，該容許他人借用而參與投標廠商之負責人或從業人員，係涉犯政府採購法第87條第
5項「意圖影響採購結果，而容許借用本人名義及證件投標」之罪，核屬主管機關工程會89年1月19日函釋，通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，招標機關自得依政府採購法第31條第2項第8款規定，向該等廠商追繳押標金。原告以工程會未曾依行政程序法第157條第3項規定，將上開89年1月19日函釋刊登於政府公報或新聞紙，執此指摘該函非合法生效之法規命令云云，並無可採。
（二）經查，查訴外人謝鎮璘、陳秋坤分別係新興公司及原告公司之實際負責人，被告於99年11月間辦理系爭採購案時，謝鎮璘為能順利得標，於執行職務時，竟意圖影響採購結果，向陳秋坤借用原告公司名義及相關投標文件（包含投標標價清單、投標廠商聲明書、營利事業登記證），並蓋用原告之公司大小章後參與投標；陳秋坤於執行職務時，亦意圖影響採購結果，容許並出借原告公司名義投標，使上開標案計有新興公司、聯達行公司及原告共三家公司參與競標。惟原告因未檢附納稅證明、勞安管理人員證明及押標金，經海洋巡防總局審查後認定資格不符，另新興公司則於開標時未到場而未標得該採購案等情，已為陳秋坤、謝鎮璘於檢察官偵查中坦承不諱，且有決標紀錄、外標封、投標資格檢查表等文件附於高雄地檢署101年度偵字第26398號偵查卷可按。又高雄地檢署檢察官並據以作成緩起訴處分（原處分卷第9、10頁），亦經本院調取上開偵案全卷核閱屬實，並對兩造提示全部卷證在案（本院卷第95頁）。可知訴外人陳秋坤涉犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果，而容許借用本人名義及證件投標罪之犯行。原告則依政府採購法第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」就其代表人陳秋坤之犯罪行為，連帶負有相同罪責，故告主張上開行為係陳秋坤個人行為，與其無涉；且被告僅憑陳秋坤個人認罪之緩起訴處分書，作為認定事實之唯一基礎，而未進行實質行政調查程序，就原處分之合法性亦未善盡舉證責任，顯屬違法，應予撤銷云云，尚難憑採。再者，原告參與投標系爭採購案，因未檢附納稅證明、勞安管理人員證明及押標金，經被告認定資格不符；另新興公司報價未在底價之內且未到場，致未能參與比減價，遂由訴外人聯達行公司經減價程序後得標，有被告決標紀錄附卷可稽（見原處分卷第8頁）。按凡多數具競爭關係之廠商，意圖影響採購結果或獲取不當利益，由其中之一或部分廠商容許他人借用本人名義或證件參加投標者，造成形式上有多數廠商參與投標，而實質係屬假性競爭，無論採購案最終開標有無發生不正確之結果，該容許他人借用而參與投標，係屬影響採購公正之行為，已如前述，原告主張其出借牌照參與投標之行為雖違法，但與系爭採購案之決標結果無關，未影響採購之公平性云云，核無足採。故依前揭（一）之說明，廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪，核屬工程會以89年1月19日函釋意通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。原告參與系爭採購案，其代表人陳秋坤既涉有觸犯上開政府採購法第87條第5項後段之罪，被告依同法第31條第2項第8款規定，以原處分為追繳押標金之通知，於法並無不合。至原處分雖誤引工程會94年3月16日函釋，惟被告既已於異議處理結果函及本件訴訟程序中，補充說明原告之行為屬於工程會89年1月19日函釋所認定之「有影響採購公正之違反法令行為」，經核該函釋及理由於原處分作成時即已存在，亦不因該理由之補充而改變原處分之本質與結果，且經原告就此予以充分之攻擊防禦，而無礙於原告之程序權保障，揆諸前揭說明，本院自得准予被告追補上開理由。
（三）原告復主張工程會89年1月19日函釋發布時所適用之政府採購法第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至5款及第87條等規定，均無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之類型，迨91年2月6日始增訂第87條第5項，足見該函釋認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍，並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」云云。惟按政府採購法之制定，旨在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質，此稽之同法第1條規定之立法旨趣可明。是以投標廠商容許他人借用其名義或證件參加投標，實質上係虛以競標之形式，藉此規避公平競爭之程序，而使借用者免競價即可得標，或獲致更大得標之機率，不惟對於遵照規定參與投標之廠商不公平，且妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取得優化得標條件，用以確保、提昇政府採購品質之目的，足見容許他人借用名義或文件投標之行為，已影響採購公正，至為昭然。再此種行為亦已據系爭標案投標時之政府採購法第87條第5項後段與同法第101條第1款所明文禁止，違反者，兼有刑事罰及行政罰之責任。且工程會89年1月19日函釋既係用以補充認定其他有影響採購公正之違反法令行為類型之行政命令，其性質屬法規命令，該函釋並已明確認定廠商其人員於該函釋生效後「有涉犯政府採購法第87條之罪者」，即屬於政府採購法第31條第2項第8款所規定之有影響採購公正之違反法令行為。而工程會89年1月19日函就廠商或其人員係涉犯政府採購法第87條何項之罪，並未區分限定，解釋上，只要廠商或其人員涉犯該條之罪，依同法第31條第
2項第8款規定，其押標金即應不予發還或予以追繳。此項認定並無因政府採購法第87條規定嗣後修正內容而有影響。是該第87條第5項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」雖係89年1月19日函釋生效後，91年2月6日修正時始增訂，但廠商或其人員如於修正增訂後涉有犯該條項之罪者，依上說明，仍無逸出89年1月19日函釋認定範圍（最高行政法院104年度判字第135號判決意旨參照），是原告上開主張不足採憑。
（四）又按行政罰法第1條規定，行政罰係指罰鍰、沒入或其他種類行政罰，同法第2條各款則規定具裁罰性不利處分之其他種類行政罰，包括限制或禁止行為之處分、剝奪或消滅資格、權利之處分、影響名譽之處分及警告性處分等處分，追繳押標金並非前開規定所稱行政罰。蓋投標廠商繳納押標金之目的，在於確保投標之公正，以避免不當或違法之行為介入。因此，投標廠商如有不當或違法之圍標行為介入，其所繳納之押標金依法即得不予發還，或予以追繳，雖屬不利處分，惟不具裁罰性，並無行政罰法之適用，亦未有同法第26條一事不二罰之情形。原告主張原處分違反一事不二罰原則云云，委無足採。
（五）復按「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因10年間不行使而消滅。」「公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」分別為行政程序法第131條第1項、第2項所明定。次按依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認（最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。經查，系爭爭工程採購案於99年11月16日決標，原告之代表人陳秋坤因容許新興公司代表人謝鎮璘借用其公司名義投標，而涉犯政府採購法第87條第5項後段之罪，係屬同法第31條第
2項第8款及系爭工程採購案投標須知第47點之情形，被告於知悉原告有上開犯罪行為前，自無從行使追繳押標金之請求權。被告主張伊係於103年3月20日接獲審計部通知，始知悉原告代表人陳秋坤涉有前開違反政府採購法第87條第5項後段之罪等事實，而原告復無法舉證證明被告於接獲前開審計部通知之前，即已知悉原告之違法事實，故應認可合理期待被告行使追繳押標金請求權之時，應自其接獲前開審計部通知之103年3月20日起算，計算至被告103年3月31日向原告追繳押標金止，並未罹於行政程序法第131條第1項前段所定5年公法上請求權之消滅時效甚明。縱使被告在審計部通知前即獲悉本件違章，惟系爭工程採購案於99年11月16日決標，迄至原告於103年3月31日追繳押標金止，被告無論於何時知悉，均未違背5年之時效規定。從而，原告主張被告追繳系爭工程之押標金，本質上與定作人向承攬人請求損害賠償相同，應有民法第514條1年時效之適用或類推適用，並酌減押標金數額云云，惟查繳納押標金之性質、目的，已如上述，其非為確保債務履行（契約尚未成立），亦非損害賠償總額之預定，故不適用民法第514條之時效規定至明，是原告前開主張，核無足採。
（六）綜上所述，原告主張各節，均不足採。從而，被告以原告參與系爭工程採購案，有容許他人借用本人名義參加投標之情形，依政府採購法第31條第2項第8款、工程會89年
1月19日函釋及系爭工程採購案投標須知第47點之規定，以原處分通知原告追繳已發還之押標金，認事用法，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於追繳押標金部分，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年9月23日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官蕭惠芳
法官鍾啟煒法官侯志融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國104年9月23日
書記官徐偉倫