裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第2348號刑事判決
裁判日期：民國92年10月30日
裁判案由：選罷法等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第二三四八號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林富村律師右上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一二八五號，中華民國九十二年六月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一八一一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係臺灣省臺北縣議會第十五屆議員選舉第十選區之候選人，於民國（下同）九十年十一月競選期間，竟基於散佈於眾，及使同選區另一位候選人即告訴人甲○○不當選之意圖，於競選文宣上刊載「民進黨怎會有騙徒呢？」、「美國伊利諾大學環保高級班的陳××是什麼學歷？何必欺騙選民，糟蹋社會？」、「有誰知道當年國民黨在地方的打手如今搖身一變，成為民進黨青澀果實的收割者，身披民進黨的外衣，心藏國民黨血肉之徒，沾滿血跡的雙手，搖身一變竟能代表民進黨出征，昔日的政客如今成為民進黨的參選新貴，烏煙瘴氣的政治氣息，真是令人啼笑皆非」、「真國民黨假民進黨的國民黨當年打手『十五阿狼』要為我們守住民主的香火，你能相信嗎？」、「各位鄉親，咱們能容允投機政客、變節取巧之徒嗎？」、「正義之士決不做打手的幫兇，狼狽為奸，污染政治」等內容不實之文字，及「投機政客、變節取巧之徒嗎？」並繪有神似甲○○形象之圖像漫畫，而傳述足以毀損告訴人名譽之事，足以損害告訴人及選民投票行為之正確性，因認被告涉有刑法第三百十條第二項之誹謗罪及公職人員選舉罷免法第九十二條之罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯行者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文；而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）﹔而告訴人指訴被告涉嫌犯罪之場合，縱令所訴情由依其所結合之旁證在情理上尚非絕非無可能，若在一般生活經驗上仍可另為其他有利被告之合理推斷，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽以片面之觀點，認為告訴人之陳述或其所本旁證已適於為有罪判斷之依據。又共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（參照最高法院十九年上字第六九四號判例）。
三、查公訴人據以認定被告涉犯違反公職人員選舉罷免法、誹謗罪嫌，無非係以：（一）共同正犯並不自己親為構成要件事實為必要，著重於共同正犯間有無意識到「本人在整個犯罪計畫中所扮演之角色」，利用此成果繼續朝犯罪目標前進，故正犯間僅係直接或間接有意思聯絡即可，且凡在行為持續繼續中參與亦屬之，而本件系爭文宣確由證人即被告兄長 陳金德 散發，於競選期間證人陳金德所為自不可能隱瞞被告，擅自作主，被告知悉、請求證人陳金德幫忙競選，而證人陳金德亦明瞭此競選結果將歸諸於被告，就證人陳金德自任民意代表、監察委員之高級知識份子經驗，豈會於選舉結果尚未出現前甘冒偽造文書之罪責，擅自未經被告同意製作散發具攻擊他候選人之文宣？就文宣內容言亦係標榜被告能力、拉高被告競選聲勢，貶抑告訴人人格評價，此益見為被告事前授權所為。（二）前開文宣於競選期間已經散發之事實，亦有證人 黃炎清 、 黃春夏 等人證述明確，而文宣內容已足毀損告訴人名譽，並有系爭文宣、名片、選舉公報在卷可稽等為其論據。訊據被告供承於參與競選臺北縣議會第十五屆第十選區縣議員選舉時，於選舉期間經自其競選總部散發系爭載有上述內容及請求支持其之文字、漫畫等文宣傳單等事實，惟矢口否認有何違反公職人員選舉罷免法、誹謗他人之犯行，辯稱：伊胞兄陳金德二十三歲就參與選舉，從無黨籍到民進黨，系爭文宣內容需要親身體驗才寫的出來，這些文宣內容是陳金德依自身體驗而製作並予散發，且其上所載係依據甲○○學歷上之疑問提出質詢，就其歸屬政黨變換之事實加以論述，並未影響甲○○之聲譽，而文宣上亦無伊認可之簽名，伊事前並不知情，是在選舉前幾天選民拿給伊看才知道，於知悉後伊認為內容雖係事實但不妥即向陳金德說不要再散發，而當時已發出去部分，伊也有要陳金德將之收回來等語。
四、 查依 告訴人所提出之以被告及其競選總部名義所散發之文宣資料，其上載有「民進黨怎會有騙徒呢？」、「有誰知道當年國民黨在地方的打手如今搖身一變，成為民進黨青澀果實的收割者，身披民進黨的外衣，心藏國民黨血肉之徒，沾滿血跡的雙手，搖身一變竟能代表民進黨出征，昔日的政客如今成為民進黨的參選新貴，烏煙瘴氣的政治氣息，真是令人啼笑皆非」、「真國民黨假民進黨的國民黨當年打手『十五阿狼』要為我們守住民主的香火，你能相信嗎？」、「各位鄉親，咱們能容允投機政客、變節取巧之徒嗎？」、「正義之士決不做打手的幫兇，狼狽為奸，污染政治」等內容之文字，並以繪有神似告訴人之人偶漫畫旁書明「投機政客、變節取巧之徒嗎？」，同時並載有搶救被告選情、被告競選政見、被告競選總部詳細地址、電話、傳真、劃撥信箱等內容，有各該文宣資料附卷可稽（見台灣臺北地方法院檢察署九十一年度他字第八二０號偵查卷第四頁、第五頁），並為被告所不否認系爭文宣係自其競選總部所散發，而證人即被告競選總部負責文宣並為被告胞兄之陳金德於偵查中及原審法院審理時證述在卷，堪認系爭文宣資料係自被告之競選總部所散發，惟被告始終就以系爭文宣係由其胞兄陳金德以自身體驗製作散發，而查候選人於競選期間印發以文字、圖畫從事競選之選舉文宣海報之目的，無非係為散佈政見、闡述政治理念以贏得選戰，乃係現行選舉活動之中最重要之利器之一，其散播力廣及強，已成現今候選人與選民大眾間直接溝通之最廣、最有效途徑，惟為防止他人印發惡意攻訐之無頭傳單，以保障候選人之權益，並為使候選人對於競選期間印發之文宣物品負責，是以公職人員選舉罷免法第五十一條第一項前段規定，候選人印發以文字、圖畫從事競選之宣傳品，應親自簽名，以防範他人利用候選人名義擅自印發惡意攻訐之文宣，擾亂選舉秩序，以陷該候選人入罪，是縱競選期間所散發之宣傳品上顯示自特定候選人或其競選總部所散發，惟並未經該候選人親自簽名，而若因而苛責該候選人仍應就該載有其名義或其競選總部名義而散發之宣傳品負責，則該條文豈非形同具文﹔查證人陳金德就系爭文宣之來源於偵查中證稱：乙○○競選時所散發出去之文宣分有二種，一種需乙○○簽名以符合選罷法規定，另一種就直接散發，系爭文宣係伊所製作的，散發出去後乙○○方知情等語（見九十一年度他字第八二０號偵查卷第二八頁背面、第二九頁正面），而於原審法院調查時復證稱：伊根據憲法第十一條言論自由，認為有權利散發該等文宣，該等文宣都是伊構思策劃、製作，並指示 張貴枝 印製三千份散發，在散發出去前都沒有告訴過乙○○，乙○○也不知道伊要散發這些文宣等語（見原審卷九十二年三月二十四日筆錄），嗣經原審法院告知證人陳金德此證言將涉及刑事責任及刑事訴訟法第一百八十一條之效果後，其仍堅稱系爭文宣係其所製作、散發，被告事前並不知情等語，茲查證人陳金德係高級知識分子，並多次參選及當選民意代表，具相當之從政經驗，明確知悉證述後果，仍甘冒刑責而為此證述，其證言非無可信，而查證人陳金德既係被告之胞兄，並先後參選擔任縣議員、省議員及監察委員，參選經驗較被告豐富，對如何策劃競選策略，自當知之甚稔，以其多次參選之經驗，復身為被告之胞兄，又豈須事事請示被告，證人陳金德並於偵查中及原審法院審理時將何以製作系爭文宣之原由證述綦詳在卷（見偵查卷第二九頁、原審卷第一００頁、第一０一頁），是證人陳金德於被告將時間精力專注於綁樁、固樁及拜票等重要競選活動之選戰激烈期間，衡情非無可能未經被告之同意，即為被告之競選利益，而以被告及其競選總部之名義散發文宣，與選民大眾間作最廣、最有效之溝通，推銷被告之政見及政治理念，以協助被告順利當選，至告訴人競選總部主任及組長黃炎清及黃春夏於原審法院審理時到庭所為之證述，僅足以證明於本件縣議員競選期間，有系爭競選文宣散發於外之事實，且系爭文宣係由選民持交告訴人競選總部，證人黃炎清及黃春夏並未目擊被告有何散發動作，則系爭文宣既係由證人陳金德一手策劃、製作、安排散發，且未經被告親自簽名，是被告所辯事前並不知情等語，尚非無據，自難認被告就陳金德以被告及其競選總部名義散發文宣之行為，與陳金德間有何犯意連絡或行為分擔﹔至告訴人指述系爭文宣並有標示被告競選號碼⑧號，足見該等文宣是於本件縣議員競選期間之九十一年一月八日（即抽籤號碼之日）後至九十一年一月二十六日投票日前所散發，而證人陳金德竟證稱該等標示被告競選號碼之宣示是在投票日前一、二個月所製作散發，足認其證言係屬虛偽，而被告於檢察官訊問時所供是於投票日前二、三個禮拜選民才拿給其看的，亦非事實，是證人陳金德所言系爭文宣係其製作散發，被告均不知情等語係屬虛偽，非可採信乙節，經查現今國內民意代表之競選，雖依公職人員選舉罷免法定有其法定競選期間，惟實際上競選人早於法定競選期間之前即從事競選之動作，事屬恆有，而此時為候選人所製作之文宣即因尚未抽籤決定號碼而未標示號碼，惟待抽籤定競選號碼後，即於競選文宣上加上競選號碼，以供選民辨識，是本件告訴人提出之競選文宣上標示被告競選號碼，固足認係於法定期間內所散發，然非無可能在此之前即已製作散發，是尚難因告訴人甲○○之競選總部於本件縣議員法定競選期間取得系爭文宣，即認證人陳金德所為證言係屬虛偽，證人陳金德於原審法院審理證稱系爭文宣上之內容係其親身體驗而製作的，並就檢察官詰問其據何製作該等內容時一一詳述在卷（見原審卷第一００頁、第一０一頁），此若非證人陳金德基於之前曾參選民意代表所得之經驗，而就告訴人之行為所得之體驗，當無得就系爭文宣內容之形成證述綦詳，而被告堅稱事前不知情，證人陳金德亦具結證稱被告事前並不知情，且系爭文宣並無被告親筆簽名，而並無何具體證據足認被告有參與事前謀議或共同參與文宣之散發等構成要件行為，雖因此而獲取文宣散發之利益，仍難遽因系爭文宣自被告競選總部所散發即認被告與該文宣之製作者有何「犯意之直接、間接聯絡」或「行為分擔」﹔況查告訴人甲○○確曾是中國國民黨黨員，嗣轉加入民主進步黨，以民主進步黨員身分參選本件臺灣省臺北縣議會第十五屆第十選區縣議員之選舉，此為告訴人所不否認，並有中國國民黨中央委員會組織發展委員會九十二年二月十三日九二組營字第０五九號函附黨員基本資料及民住進步黨中央黨部九十二年二月十三日組十字第Ａ0000000號函附甲○○入黨申請表等各乙份在卷可參（見原審卷第四八頁、第四九頁、第五一頁、第五二頁），而依卷附本件臺灣省台北縣議會第十五屆議員選舉（第十、十一、十二選舉區）之選舉公報上所載，告訴人甲○○之學歷並載明「美國伊利諾大學環保高級研究班結業」，惟此僅屬告訴人甲○○曾前往美國伊利諾大學接受環保高級研究班之研習訓練證明，就現今而言尚難認屬「學歷」，此依教育部九十一年四月四日臺（九一）高（二）字第九一０四五二五三號函檢附之國外學歷查證認定作業要點，亦認定此非屬「國外學歷」，詎告訴人竟執此「美國伊利諾大學環保高級班」為其學歷，系爭文宣因而就告訴人之政黨及學歷等事項提出質疑，以供選民抉擇，亦難認有何不當。
五、刑法第十五條第一項所規定對於一定結果能防止而不防止之責任，以對於一定結果之發生，法律上有防止之義務者為限，而此防止之「法義務」即「保證人地位」之產生，其來源不外：法令之規定、契約之約定、自願承擔、最近親屬、危險共同體、違背義務之前行為（因前行為而具導致結果發生之迫切危險）、危險源之監督等，並不包括倫理、道德、宗教、社會理由等所產生之義務，而查本件被告僅於競選期間，以言詞請託證人陳金德代為協助競選，並未於法律上或契約上產生任何特殊義務，彼等亦非屬最近親屬關係、或因而導致結合危險共同體、危險源監督、危險前行為義務，是被告事前既不知證人陳金德有製作散發系爭文宣之行為，就證人陳金德之散發、印製文宣行為亦無任何防止結果之義務，而不具「保證人地位」，自無須就未阻止侵害發生之不作為負刑事責任，是縱被告事後知悉文宣之印製、散發，亦不因未及時回收，而應負刑責。
六、綜上所述，本件既查無何積極證據足資證明被告事前有共同謀議製作系爭文宣，嗣並共同散發之情事，縱系爭文宣係經自被告競選總部所散發，其上並載有被告名義及其競選總部名義及右開內容，尚難僅執此即遽認被告應負違反公職人員選舉罷免法第九十二條及刑法第三百十條之誹謗等罪責，是被告所辯並無公訴人指訴之犯行，應堪採信，原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨猶以證人陳金德係被告之胞兄，且其所製作散發之文宣內容係有利於被告，為競選期間最重要之利器，而被告應當事前知悉證人陳金德製作、散發系爭文宣，並就系爭文宣之散發應負防止義務而未防止，認被告應負違反公職人員選舉罷免法第九十二條及刑法第三百十條之誹謗等罪責，而指摘原審判決被告無罪係屬不當，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中華民國九十二年十月三十日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官林明俊法官張傳栗右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官秦慧榮中華民國九十二年十月三十一日