臺灣臺北地方法院111年度原訴緝字第2號刑事判決

臺灣臺北地方法院刑事判決

111年度原訴緝字第2號

公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告胡立恆

選任辯護人李巧雯律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第20918號、第20919號、第30704號），本院關於被告胡立恆部分判決如下：

　　主　　文

胡立恆犯販賣混合第二級、第四級毒品罪，處有期徒刑肆年拾月。

扣案如附表編號3所示之物，沒收銷毀之；扣案如附表編號4所示之物，沒收之。未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　　犯罪事實

一、胡立恆明知甲氧基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine，原名PMMA，後品項異動，並更名為MMA）、 硝西泮 （Nitrazepam）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2、4款所定第二、四級毒品，不得持有、販賣，亦明知上開毒品經行政院衛生福利部公告分別列為第二級、第四級管制藥品，屬藥事法第22條第1項第1款、第20條第1款所規範之禁藥、偽藥，依法不得轉讓，竟意圖營利，基於販賣及轉讓禁藥即甲氧基甲基安非他命、偽藥即硝西泮之犯意，於民國109年7月25日透過通訊軟體微信以暱稱「 阿耀 」與暱稱「 迪奇 寶貝」之 廖曉彌 連繫販賣及轉讓毒品咖啡包之事宜後，於同日17時40分許，在臺北市○○區○○○路0段00巷0號前，由胡立恆以每包新臺幣（下同）500元之價格，販賣含有混合甲氧基甲基安非他命、硝西泮成分之灰底印有老虎圖案包裝毒品咖啡包（下稱老虎圖案毒品咖啡包）共10包與廖曉彌，廖曉彌則當場交付現金5,000元與胡立恆；胡立恆並同時無償轉讓含有上述第二級、第四級毒品之老虎圖案咖啡包1包，及含有甲氧基甲基安非他命成分之黑底印有抖音圖案包裝咖啡包（下稱抖音圖案毒品咖啡包）2包與廖曉彌。嗣經員警清查廖曉彌與胡立恆之通聯紀錄，循線在胡立恆騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車扣得如附表編號3、4所示之物，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠以下引用被告胡立恆以外之人於審判外所為陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人就該等證據之證據能力均未聲明異議（本院原訴卷一第298頁、本院原訴緝卷第224頁），本院審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認為均得作為證據。

㈡其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，復無違反法定程序取得之情形，亦得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實，業據被告於警詢中、偵查時及本院訊問時、準備程序中、審理中均坦承不諱(臺北地檢署109年度偵字第20918號卷【下稱109偵20918卷】第27頁至第29頁、臺北地檢署109年度偵字第20919號卷【下稱109偵20919卷】第102頁、本院原訴卷一第228頁、第296頁、本院原訴緝卷第57頁、第214頁、第222頁、第283頁)，核與證人廖曉彌（臺北地檢署109年度他字第9597號卷【下稱109他9597卷】第9頁至第18頁、第21頁、109偵20918卷第51頁至第55頁、臺北地檢署109年度他字第10671號卷【下稱109他10671卷】第148頁、第149頁、109偵20919卷第145頁、第146頁、本院原訴卷第74頁）證述大致相符；並有暱稱「阿耀」之微信主頁截圖、暱稱「迪奇寶貝」之微信對話紀錄、監視器錄影及影片擷圖、被告之健保卡影本、個人姓名／原姓名更改資料查詢結果、臺北市政府警察局中山分局109年7月26日、同年月27日扣押物品目錄表及照片、現場勘查照片、內政部警政署刑事警察局109年9月9日刑鑑字第1090084155號毒品鑑定書、刑案監視器照片、交通部民用航空局109年7月28日航藥鑑字第0000000號航空醫務中心毒品鑑定書（109他9597卷第65頁至第71頁、第89頁、第73頁至第79頁、臺北地檢署109年度相字第477號卷【下稱109相477卷】第77頁至第81頁、第133頁至第145頁、109偵20918卷第11頁至第15頁、第59頁至第69頁、第93頁、第95頁、第133頁、109偵20919卷第125頁、第127頁）等件附卷可稽，上開證據與被告之自白互核相符，足認被告之任意性自白可採，堪信上情為真。

㈡販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？（最高法院106年度台上字第2875號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而賣出毒品，為其要件；與販賣規模、動機無涉；至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自價差、量差或品質異差，均非所問（最高法院109年度台上字第2632號判決意旨參照）。本案被告與購毒者廖曉彌非至親，毒品交易亦屬有償，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付第二級、第四級毒品之理，被告販賣混有第二級、第四級毒品以營利之意圖洵可認定。

㈢本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

㈠按毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一」（毒品危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照）。被告所販賣、轉讓其中如附表編號1、2⑴（外觀型態均為老虎圖案灰色包裝）之11包毒品咖啡包含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第四級毒品硝西泮成分，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，依上說明，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所指之混合二種以上毒品。至被告所轉讓如附表編號2⑵（外觀型態均為抖音圖案外包裝）之2包毒品咖啡包，僅含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命，自無上開同條例第9條第3項規定適用。

㈡按甲氧基甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得持有及轉讓、販賣。次按甲氧基甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲氧基甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲氧基甲基安非他命，除轉讓達一定數量；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。查被告所轉讓抖音圖案毒品咖啡包2包，經送鑑檢出如附表編號2⑵「成分」欄所示第二級毒品成分，依卷內證據尚無從認合於毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之特別規定，基於罪疑唯輕法則，自應認被告所轉讓如附表編號2⑵所示之抖音圖案毒品咖啡包之犯行，應適用藥事法第83條第1項規定論處。至老虎圖案毒品咖啡包，經送鑑均檢出含有混合第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第四級毒品硝西泮成分（如附表編號1、2⑴「成分」欄所示），是被告轉讓老虎圖案毒品咖啡包1包，經以毒品危害防制條例第9條第3項、第8條第2項加重處罰後，較藥事法第83條第1項之法定本刑為重，應以毒品危害防制條例轉讓混有第2級、第4級毒品罪名論處。

㈢核被告所為，就附表編號1、2⑴部分（即販賣老虎圖案毒品咖啡包10包、轉讓老虎圖案毒品咖啡包1包部分），係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項、第4項販賣混合第二級、第四級毒品罪及同條例第9條第3項、第8條第2項、第4項轉讓混合第二級、第四級毒品罪；就附表編號2⑵部分（即轉讓抖音圖案毒品咖啡包2包部分），係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

㈣被告販賣、轉讓前持有附表編號1、2⑴、3所示毒品之低度行為，分別為其販賣、轉讓混合第二級、第四級毒品罪之高度行為所吸收，不另論罪。又本案被告如附表編號2⑵所示轉讓甲氧基甲基安非他命之行為，既已適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰，基於法律整體適用不容割裂之原則，其轉讓甲氧基甲基安非他命前持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，故不再論以持有第二級毒品罪名。又公訴意旨就被告所犯毒品危害防制條例第8條第4項轉讓第四級毒品罪，誤載為第8條第3項法條轉讓第三級毒品罪，均經檢察官更正（本院原訴卷一第273頁、原訴緝卷第269頁），併予敘明。

㈤被告以一行為觸犯上開販賣混合第二級、第四級毒品罪、轉讓混合第二級、第四級毒品罪及轉讓禁藥罪，為想像競合犯，而從一重即販賣混合第二級、第四級毒品罪名處斷。又依毒品危害防制條例第9條第3項規定，上開販賣二種以上混合毒品，應適用其中最高級別即販賣第二級毒品之法定刑，是應從一重依販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪處斷，除無期徒刑不得加重外，依法加重其刑至2分之1。

㈥本案有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用：

　按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲氧基甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，且參酌上揭說明，犯藥事法第83條第1項之罪亦有該減刑規定之適用。被告所為本案犯行，均於偵查及原審中坦承不諱，依上所述，均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應依法減輕其刑。

㈦本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用：

　按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。被告供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，被告所供毒品來源倘與本案起訴犯行無關，自與上開減免其刑之規定不合（最高法院112年度台上字第751號、112年度台上字第614號判決意旨參照）。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。申言之，被告之供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有前後手、上下游且相當之因果關係，非謂被告一有自白或指認毒品來源之人，即得依上開規定減免其刑。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯該條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符該條項減、免其刑之規定（最高法院112年度台上字第290號、112年度台上字第1156號判決意旨參照）。再若供出者僅有單一指述、別無佐證者，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分或判無罪確定，仍無前揭減輕或免除其刑條文之適用（最高法院111年度台上字第5335判決意旨參照）。本案被告雖有供出本案毒品來源為 陳建甫 ，然經臺灣新北地方檢察署檢察官以110年度偵字第28983號案件，因僅有被告單一且具瑕疵之指述，而別無佐證而故為不起訴處分確定（本院原訴字卷二第31頁至第33頁），且別無事證可認本案有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，揆諸前揭意旨，自無前揭減刑規定之適用。

㈧刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年台上字第6157號判決意旨參照）。被告所犯販賣第二級毒品之法定刑為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，並依同條例第9條第3項混合毒品之規定，適用販賣第二級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1，刑責極重，而同為販賣混合第二級、第四級毒品者，其之原因動機不一，犯罪情節亦未盡同，有為大盤毒梟販賣鉅量者，復有小盤毒販零賣少量者，危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」並加重其刑至二分之一，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。衡以被告自始均坦承犯行，於案發時年僅19歲，正值青壯，而其接洽交易之購毒者單一，犯罪所得不多、獲利亦非豐厚，所生危害有限，情節尚非重大，且被告於偵查中積極配合員警查緝上手，如予被告依前述毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑，並依同條例第9條第3項規定，加重其刑至2分之1，再依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其所犯之最輕刑度仍為至少7年6月，顯有情輕法重之情形，尚非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並與前述毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，依刑法第70條規定遞減之。

㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲氧基甲基安非他命、硝西泮均係第二級、第四級毒品，且毒品咖啡包含有各種成分，使施用者成癮濫用性及社會危害性強烈，又邇來於我國毒品濫用成風，加害國民健康、身心及財產等諸般法益甚深，並易滋長衍生性之財產、暴力、組織及槍砲等犯罪，被告竟仍無視禁令，而販賣、轉讓毒品咖啡包，助長他人施用毒品之惡習，所為殊值非難。惟念及被告犯後坦承犯行，並考量販賣、轉讓之數量及所得、犯罪情節、動機、目的、所生之危害，可認其販賣、轉讓毒品數量尚非鉅額，無非居於小盤零售之身分，亦非上游毒梟之地位可比；兼衡被告自述其高中肄業之智識程度，案發時做服務業超商大夜班，月薪3萬2,000元左右，與母親、外婆、弟弟及姊妹同住，無需扶養家人，但是需要幫忙負擔家計之家庭生活狀況（本院原訴緝卷第283頁），暨本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示被告之素行，以及檢察官、辯護人就量刑所為辯論等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。

四、沒收：

㈠犯罪所用之物

　扣案如附表編號4所示之行動電話1支（含SIM卡），係被告所有，且供其於本案中聯繫同案被告廖曉彌所用，經被告自承在卷（本院原訴緝卷第224頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。　　

㈡扣案毒品部分：

被告於警詢、偵查、本院準備程序中均自承：扣案如附表編號3所示之毒品咖啡包，與賣給廖曉彌之毒品咖啡包均為同一批向上游所購得等詞（109偵20918卷第31頁、第32頁、109偵20919卷第100頁、本院原訴卷第296頁），可認扣案如附表編號3所示之物為被告販賣、轉讓所剩之毒品咖啡包，是扣案如附表編號3所示之物，為本案查獲之第二級毒品咖啡包（混合第四級毒品，鑑驗結果如附表編號3成分欄所示），除鑑驗用罄部分外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。毒品中所混合之第四級毒品，因難以與混合之第二級毒品析離，故應一併與第二級毒品宣告沒收銷燬。至包裝上開毒品之外包裝袋，衡情與其內所沾附之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，應一併沒收銷燬。

㈢犯罪所得

　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告販賣毒品收取之價金5,000元，為被告所有之犯罪所得，應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第4項、第8條第2項、第4項、第9條第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官高光萱提起公訴，檢察官謝雨青、李山明到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　112　年　　4　　月　　18　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭審判長法　官　黃傅偉

　　　　　　　　　法官李佳靜

　　　　　　　　　法官陳盈呈

上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官劉麗英

中　　華　　民　　國　　112　年　　4　　月　　19　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條第2項、第4項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8條第2項、第4項

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第4級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條第3項

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：