裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第1656號刑事判決
裁判日期：民國89年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第一六五六號Ｇ
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 嘉義 地方法院八十九年度訴字第二二三號中華民國八十九年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第九三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
事實
一、緣 陳昱新 、 蕭順元 （販賣第二級毒品判處有期徒刑七年四月確定）與乙○○三人曾因非法施用第二級毒品安非他命，在臺灣嘉義勒戒所觀察、勒戒，於八十九年一月十一日勒戒認識，三人勒戒完畢出所時搭乘同部計程車回家，於計程車上互留聯絡電話，甲○○提供其聯絡電話為00－0000000號。詎乙○○返家毒癮未能戒除，於八十九年一月十二日中午許，以上開電話向甲○○表示欲購買安非他命施用（乙○○施用第二級毒品部分，業經原審法院以八十九年度嘉簡字第二五三號判決確定），甲○○向乙○○表示其無安非他命，適蕭順元前來邀約甲○○共進午餐而在甲○○住處，蕭順元聞言表示 伊有 安非他命，旋由蕭順元接聽電話，蕭順元與乙○○於電話中成交一小包新臺幣（下同）五千元，並約定在嘉義市○○路「 小松 海產店」前交貨，蕭順元囑甲○○先騎機車前往「小松海產店」附近暗巷內，向乙○○收取購買安非他命之五千元，甲○○得款隨即離去將款項交予蕭順元，約四十分鐘後，甲○○再以機車搭載蕭順元到達「小松海產店」，蕭順元下車，換搭坐乙○○機車，二人至附近暗巷內，由蕭順元將裝在透明夾鍊袋內之安非他命（約一公克）交予乙○○，完成交易，甲○○與蕭順元即去用午餐（排骨飯）。嗣經警於八十九年一月十三日十五時許，在嘉義市○○路一０一之三號前，查獲乙○○非法持有安非他命０‧八公克，供出毒品來源，始得知上情。
二、案經嘉義市警察局第二分局報由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣安非他命予乙○○之犯行，辯稱：八十九年一月十二日，乙○○打電話向伊表示欲購買安非他命施用，伊向乙○○表示沒安非他命，適蕭順元在伊住處，聞言表示其有安非他命，旋由蕭順元接聽電話，蕭順元與乙○○成交後，伊在嘉義市○○路「小松海產店」向乙○○收取五千元，僅係幫助蕭順元販賣安非他命，至於去吃排骨飯係伊二人原先約好用餐云云。
二、經查：㈠被告甲○○於八十九年一月十二日中午許，在嘉義市○○路○段○○○巷○○○
號接獲證人乙○○要向甲○○買安非他命之電話（電話號碼00－0000000號），因被告陳昱新沒有安非他命，適被告蕭順元有安非他命，而轉由被告蕭順元接聽，經證人乙○○與被告蕭順元約定要買五千元安非他命後，先由被告甲○○至「小松海產店」向證人乙○○拿五千元，而於一個半小時後，再由被告甲○○騎乘機車附載被告蕭順元至「小松海產店」，被告蕭順元換搭證人乙○○之機車至巷內，被告蕭順元始將安非他命轉交證人乙○○等事實，業據被告甲○○於原審及本院調查時供述甚明，其於原審陳稱：「（問：民國八十九年一月十二日中午乙○○是否有打電話向你買安非他命？）有的，我告訴他我沒有藥（指安非他命），當時『黑雞』（即蕭順元）在場，我告訴他是乙○○打來的，他說他有藥，他拿了二包給我看，『黑雞』叫我先到『小松海產店』先拿錢，我去向乙○○拿了五千元再回來，我載『黑雞』一起到小松海產店』」，「（問：在你向乙○○拿了五千元後，再與『黑雞』於一個半小時後再到『小松海產店』，這一個半小時你們在那裏？）他說這二包要給別人，藥不夠還要去拿，之後到『小松海產店』我才交五千元給『黑雞』，在『小松海產店』前『黑雞』換搭乙○○的機車，我們一起進巷子，我看到『黑雞』將安非他命交給乙○○，乙○○說要到我家，『黑雞』說不方便，我和『黑雞』就去吃飯，乙○○就先離開」等語（詳原審卷第六十、六一頁）。核與證人即向被告二人買安非他命之乙○○於原審結證稱：「（問：你民國八十九年一月十二日為警查獲時身上安非他命如何來？）我打電話到甲○○他家，因為我無聊又認為大家都有吸安，他們可能會有安非他命，甲○○接到後告訴我，蕭順元也在場，然後由蕭順元接的，我說要買三千至五千元安非他命，蕭順元說五千好了，我們約在『小松海產店』旁，我將五千元交給『英俊』（即甲○○），他就離開了，過了一個半小時『英俊』載『黑雞』來，那一個半小時我都在那裏等人，他們來的時候，我有看到『英俊』交五千元給『黑雞』，之後『黑雞』再坐我的機車，叫我騎到巷子裏，才將安非他命交給我，後來我載蕭順元到馬路旁我就先走了」等語（詳原審卷第五八、五九頁）相符。且被告甲○○與證人乙○○於本院陳述並均不否認上開事實。足證本案係被告蕭順元有販賣安非他命予證人乙○○，而被告甲○○係於蕭順元與乙○○買賣成立後，毒品交付前，幫忙取款，足堪認定。
㈡於八十九年一月十二日販賣安非他命給證人乙○○之人係蕭順元，而此事實，亦
據被告甲○○供稱：乙○○打電話來表示要買安非他命，因伊沒有安非他命，剛好蕭順元在旁，並有安非他命，才由蕭順元接電話，蕭順元與乙○○約定在小松海產店前交易等語（詳警卷第四頁、偵卷第二一頁背面、原審卷第六十、六一頁），核與證人乙○○證稱：「我說要買三千至五千元安非他命，蕭順元說五千好了」等語（詳原審卷第五八、五九頁）相符，自堪信為真正。雖蕭順元於原審辯稱：證人乙○○於警、偵訊證稱其所有被查獲之安非他命係打電話給被告甲○○，並向甲○○買的，於本院訊問時則證稱係向打電話給被告甲○○，因甲○○表示沒有安非他命，適被告蕭順元在場並有安非他命，而轉由蕭順元接電話，前後證述不一，顯係迴護被告甲○○云云。惟被告甲○○於警、偵訊均供稱：於八十九年一月十二日中午接到證人乙○○欲向其購買安非他命的電話，而被告蕭順元在旁並表示有安非他命，乃由蕭順元聽電話等語，與證人乙○○於警、偵訊證述係向甲○○購得等情不同，經本院訊問證人乙○○證稱：「我打電話到甲○○他家，因為我無聊又認為大家都有吸安非他命，他們可能會有安非他命，甲○○接到後告訴我，蕭順元也在場，然後由蕭順元接的，我說要買三千至五千元安非他命，蕭順元說五千好了，我們約在『小松海產店』旁，．．．。」等語（詳原審卷第六十、六一頁），足證八十九年一月十二日中午時分，證人乙○○所打之電話，先由被告甲○○所接，之後換由被告蕭順元接去等事實。且被告蕭順元係將內裝安非他命之透明夾鍊袋交於證人乙○○之事實，業據證人乙○○於偵查中證稱：「甲○○就載蕭順元來，由蕭順元將一包裝在透明夾鍊袋的安非他命給我」等語（詳偵卷第十七頁背面）明確，被告蕭順元卻供稱：「．．．甲○○就拿一包由紙包裝之物體，要我交予乙○○，我就當面交給乙○○，．．．」、「（問：你當時是否知道甲○○交給你之紙包裝物品為何物？）我不知道裡面是什麼東西」云云，顯係被告蕭順元欲求脫罪之詞。況且被告二人所犯均係販賣安非他命之罪，證人乙○○陳稱：與被告二人「沒有債務糾紛及仇恨，只是一起從嘉義鹿草監獄勒戒出所」（詳警卷第二頁背面），應無獨厚被告甲○○之可能。
㈢按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而
成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯；又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯，最高法院二十七年上字第一三三三號判例意旨參照。又按如於擄贖之進行中，僅隨行接洽贖款，並未共同實施擄人行為，則係幫助擄人勒贖，在現行刑法（舊）第四十四條第一項，認為從犯，亦有最高法院十八年度上字第四九五號判例可供參考。本案被告甲○○受蕭順元之託，向證人乙○○收取販賣安非他命五千元之代價，及騎乘機車搭載同案被告蕭順元至小松海產店前，由同案被告蕭順元將安非他命交予乙○○，依前揭判例意旨足認被告甲○○係參與實施販賣第二級毒品構成要件以外行為，仍難認係共同正犯，被告甲○○所辯僅係幫助被告蕭順元販賣等情，應可採信。至於被告與蕭順元事後用餐是否即屬意圖營利一節，因被告接獲乙○○電話時正時中午時分，被告所稱與蕭順元相約共進午餐，且到三商五福食用排骨飯，應屬合理解釋，要難認定一餐排骨飯係意圖營利行為。
㈣綜上所述，本案係同案被告蕭順元販賣第二級毒品安非他命時，給予幫助，事證已臻明確，被告甲○○犯行應堪認定。
三、查被告甲○○於同案被告蕭順元販賣第二級毒品安非他命時，給予幫助。核其所為，係犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第四條第二項之幫助販賣毒品罪。被告幫助犯罪係從犯，應依刑法第三十條第二項規定減輕其刑。原審以被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟被告甲○○係受蕭順元之託，向證人乙○○收取販賣安非他命五千元之代價，及騎乘機車搭載同案被告蕭順元至小松海產店前，由同案被告蕭順元將安非他命交予乙○○，依上揭判例意旨，被告甲○○僅係參與實施販賣第二級毒品構成要件以外行為，尚難認係共同正犯，原判決認為被告甲○○於本案中，有向證人乙○○收取販賣安非他命五千元代價，及騎乘機車搭載被告蕭順元至小松海產店前，由被告蕭順元將安非他命交予乙○○等事實，足以認其係參與實施賣出第二級毒品安非他命之構成要件行為，係為共同正犯，自有未洽。上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○幫助販賣安非他命予人施用、不僅戕害施用者之身心、且益滋生犯罪，及毒品之數量、且未得利益，與犯後態度則尚良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、至被告甲○○之原審辯護人以被告甲○○交易之次數僅有一人，所販賣之安非他命數量微少，所得報酬亦僅一頓排骨飯，情堪憫恕，請求依刑法第五十九條酌減其刑等語。惟本案被告甲○○經調查所得，應認係幫助犯，並已依法減輕其刑，且按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。被告甲○○甫於八十九年一月十一日因施用毒品而觀察、勒戒完畢，與乙○○共同離開勒戒所，竟不知悔改，於乙○○以電話聯絡要向其買安非他命時，不知制止，反而幫助被告蕭順元販賣安非他命於乙○○，其情殊難認為有可憫恕之餘地。另同案被告蕭順元販賣安非他命所得五千元，核與本案被告無關，且該五千元已於原審關於同案被告蕭順元販賣毒品部分判決中，依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收確定，併此敘明。
五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項，刑法第十一條前段、第三十條，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中華民國九十年三月二十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官茆臺雲
法官董武全法官李文福右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李良倩中華民國九十年三月二十二日附錄：本判決論罪法條毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。