裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第555號刑事判決
裁判日期：民國110年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第555號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林承恩
指定辯護人本院公設辯護人姚孟岑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵續字第32號），本院判決如下：
主文乙○○犯販賣第三級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年玖月，未扣案之犯罪所得共計新臺幣捌佰元，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年拾月。
事實
一、乙○○明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及4-甲基甲基卡西酮之犯意，於如附表「通話時間」、「交易時間」及「交易地點」欄所示之時間、地點，以如附表「交易方式」欄所示之方式，販賣含上開第三級毒品成分之毒品咖啡包與少年曾○凱。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。本案下述所引被告乙○○以外之人於審判外之陳述，經本院提示各該審判外陳述之內容並告以要旨，被告及辯護人均同意有證據能力（見本院訴字卷第52頁），復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，均應有證據能力。另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令被告辨認或告以要旨並依法調查外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，又為證明本案犯罪事實所必要，亦均得作為本案證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字卷第3至7頁反面、第51至52頁、偵續字卷第17至19頁、本院訴字卷第50、106頁），核與證人曾○凱於警詢及偵查中之指述大致相符（見偵字卷第8至13、45至46頁、偵續字卷第31至35頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵字卷第14頁至反面）、被告(暱稱 柏樂 )與證人曾○凱之微信對話紀錄截圖（見偵字卷第20至26頁）、Google街景圖（見偵字卷第27至28頁）各1份、新北市政府警察局土城分局現場勘察照片11張（見偵字卷第29至33、35頁下方）、被告所騎乘車牌號碼000-000號機車之交通違規罰鍰明細資訊3張（見偵字卷第34至35頁上方）及公路監理電子閘門車號查詢機車車籍資料1份（見偵續字卷第41頁）在卷可稽，足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，是本案事證明確，被告上開所為本案販賣第三級毒品之犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項規
定業經總統於民國109年1月15日華總一義字第10900004091號令修正公布，自109年7月15日起施行。修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定將販賣第三級毒品罪之罰金刑由「得併科新臺幣（下同）700萬元以下罰金」，提高為「得併科新臺幣1000萬元以下罰金」；又同條例第17條第2項規定則修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加成立減刑事由之要件，即排除未於事實審各審級均自白犯罪之被告，得適用該條規定減刑之情形；另增訂第9條第3項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」。是經比較新舊法結果，修正後之規定對被告未較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例相關規定。
㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之
販賣第三級毒品罪（共2罪）。是被告上述販賣第三級毒品犯行（共2次），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢又被告於警詢、偵查及本院審理時就本案販賣第三級毒品之
犯行，均已自白犯罪，業如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定均減輕其刑。另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告於本案販賣第三級毒品，戕害國民健康，助長他人施用毒品惡習，行為固屬不該，然被告就本案遭查獲販賣第三級毒品之對象僅1人即曾○凱，且所交易本案毒品咖啡包之數量僅各為1包，所交易之金額亦為少量，應係毒品交易之下游，屬小額零星販賣，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，未能與販毒之大盤、中盤相提並論，對於他人及國家社會侵害之程度尚非極為重大，又於偵審期間均坦承其犯行，以其具體犯罪情節、主觀惡性，相較於其所犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，認有情輕法重之情事，於客觀上足以引起一般人之同情，按上說明，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，爰依刑法第59條規定均酌減其刑，並依法皆遞減之。此外，員警並未因被告之供述而查獲本案其他正犯或共犯等情，有新北市政府警察局土城分局110年10月15日新北警土刑字第1103722119號及臺灣新北地方檢察署110年10月28日丙○○錫洪110偵續32字第1100101219號函各1件附卷可參（見本院訴字卷第89至91頁），是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併予說明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，身心健全，竟不事正途，明知第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮對人體健康有所危害，而為政府所嚴禁，卻販賣含有前開毒品成分之毒品咖啡包供他人施用，助長毒品氾濫，有害他人身心健康及社會治安，殊值非難，惟考量被告於偵審程序均能坦承本案犯行之犯罪後態度，且所販賣第三級毒品之價金、數量均非鉅，犯罪情節均較大盤毒梟輕，兼衡其自陳國中畢業之教育程度，入監前從事服務業、月收入約3萬元、與祖父母同住、無須扶養他人之家庭經濟生活狀況（見本院卷第53頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收查被告於本案販賣上揭毒品咖啡包共2次，而自證人曾○凱取得價金各為400元乙情，有如前述，該價金各400元（共2次）即為被告之犯罪所得，另考量前揭犯罪所得並未直接扣案，且距離查獲時日有一段時間，衡情應已與被告本身原有之金錢混同甚或花用殆盡，性質上已無從就犯罪所得之原物為沒收，應屬刑法第38條之1第3項所稱全部不能沒收之情形， 爰逕 予宣告追徵被告之犯罪所得如主文所示。至被告於本案持以與證人曾○凱聯繫所使用之智慧型手機（廠牌：Meitu，含門號：0000000000號SIM卡1張）1支，雖為被告所持用供作聯繫本件交易毒品事宜之用，原應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，惟該手機已因被告於另案販賣第三級毒品之犯行，經本院以109年度訴第1201號判決確定，並由臺灣新北地方檢察署檢察官執行沒收而銷毀完畢等情，此據被告陳述明確在卷（見偵字卷第6頁、偵續字卷第18頁），另有本院前揭判決書、公務電話紀錄及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院訴字卷第21至24、45頁），堪認業已滅失，自無庸再為沒收或追徵之諭知，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官游淑惟到庭執行職務。
中華民國110年12月29日
刑事第八庭審判長法官楊仲農
法官陳盈如
法官林翠珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王敏芳中華民國110年12月29日附錄本判決論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】編號交易對象通話時間交易地點交易方式交易時間1曾○凱109年5月18日16時43分新北市○○區○○路000號之快洗可得自助洗衣店內曾○凱先以智慧型手機內之通訊軟體微信與乙○○使用之手機聯繫，並約定在新北市○○區○○路000巷00弄0號535便利商店前，然因曾○凱未帶錢，故改於左列交易時間至左列地點，乙○○親手將重量不詳含有前揭第三級毒品成分之毒品咖啡「蹦D」1包交予曾○凱，曾○凱當場給付400元與乙○○。109年5月18日23時15分2109年5月25日0時30分新北市○○區○○路0段000巷00號3樓之乙○○住處曾○凱以智慧型手機內之通訊軟體微信與乙○○使用之手機聯繫，並約定在新北市○○區○○路0段000巷00號3樓，多次溝通後遂於左列交易時間至左列地點，乙○○親手將重量不詳含有前揭第三級毒品成分之毒品咖啡「蹦D」1包交予曾○凱，曾○凱當場給付400元與乙○○。109年5月25日20時47分