臺灣高等法院113年度侵上訴字第21號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

113年度侵上訴字第21號

上訴人

即被告 蕭竣允 （原名 洪鈞澤 ）

選任辯護人 王仕升 律師

陳恪勤 律師

上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣士林地方法院112年度侵訴字第26號，中華民國112年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第1291號、第1351號、第2913號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於蕭竣允刑之部分撤銷。

前開撤銷部分，各處附表「本院宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑參年玖月。

　　事實及理由

一、審理範圍

　原審判決後，被告蕭竣允（原名洪鈞澤）不服提起上訴，於本院審理時明示主張僅就量刑部分提起上訴，不及原判決其他部分（見本院卷第231頁），檢察官則未上訴，是本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，先予敘明。　

二、被告上訴理由略以：被告均認罪，且與代號AW-000-A11549號之被害人（真實姓名年籍詳卷，民國98年2月生，下稱A女）達成和解，並徵得A女及告訴人A母之原諒，請求給予從輕量刑之機會等語。

三、本院之判斷

(一)新舊法比較

　　行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。經查：

　⒈被告於原判決事實欄二、㈠行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定先於112年2月15日經總統公布修正施行，並自同年2月17日起生效，以及於113年8月7日再次修正公布施行，並自同年7月9日起生效，被告於行為時原規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」經上開二次修正後，不僅法條文字上之行為態樣有所修正及增列，且法定刑上限均提高為有期徒刑10年以下，經比較新舊法、中間法之結果，修正後法定刑之最高度均長於修正前規定，參酌刑法第35條第2項規定，其刑度較重而不利於被告，則依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定論處。至被告於原判決事實欄二㈡行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，雖亦經上開二次修正，然僅係配合同條例第2條第1項第3款規定為法條文字修正，並增列使兒童或少年無故重製性影像等物品之處罰態樣，其法定刑均為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5百萬元以下罰金，而被告係竊錄A女性交行為之數位影片，仍為修正後之「性影像」所涵蓋，修正之結果無關罪刑，不生有利或不利於被告之情形，非屬法律變更，而應適用裁判時法（最高法院113年度台上字第2620號、114年度台上字第959號判決意旨參照）。

⒉被告為原判決事實欄二㈡所示行為後，刑法第10條第8項於112年2月8日增訂公布，並於同年月00日生效施行，增訂如性影像定義，此定義性說明，對被告並無有利或不利之情形，自應適用裁判時法。又刑法於112年2月8日增訂公布「妨害性隱私及不實性影像罪」專章（即刑法第319條之1至第319條之6規定），並於同年月00日生效施行。其中新增訂之刑法第319條之1第1項規定：「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑。」是於修法後，行為人未經他人同意，無故以錄影竊錄他人性影像者，應適用上開規定論處，相較修法前係以刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪規定處斷，該法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金，修法後之法定刑度較重，是被告所為原判決事實欄二、㈡所示犯行，經比較新舊法結果並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即刑法第315條之1第2款規定。　

(二)成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固定有明文。然被告所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法使少年被製造性影像罪及同條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，均已將被害人年齡明列為犯罪構成要件，自屬首揭規定但書之情形，均無再行加重其刑之餘地。至被告就原判決事實欄二、㈡所示犯行，雖構成兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯無故竊錄非公開活動與身體隱私部位罪，然該罪經分則加重後仍屬想像競合之輕罪，且該部分犯行既從一重論以前開以違反本人意願之方法使少年被製造性交行為之電子訊號罪，業如前述，自不得再行割裂適用首開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之加重規定，附此敘明。

(三)犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。查被告所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪，及兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法使少年被製造性影像罪，其最低法定本刑則分別為3年有期徒刑、7年有期徒刑，刑度甚重，而就同條第3項之其他同為違反意願之拍攝行為，犯罪情節及侵害程度均輕重有別，倘依個案情狀處以7年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告固知悉A女為少年，與A女所為引誘A女製造猥褻行為之電子訊號及從事性交易之行為，固屬利用少年心智未臻成熟而行引誘為與性有關之行為，然核其內容除誘之以利外，尚不涉暴力、威脅，手段堪稱平和，再觀諸其所引誘A女傳送猥褻行為之數位照片（即電子訊號），雖有裸露之胸部及下體，惟均僅身體之局部，並未有全身或包含A女之面容（見偵2913不公開卷第103頁），復其於性交易過程消極不告知而使A女被製造性交行為影像時，亦未使用兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定強暴、脅迫等強制程度較高之手段，其可責性與使用該等暴力手段之情形仍屬有別，而被告所拍攝之時間甚為短暫，A女眼睛因以黑色眼罩遮避，故無法完全辨認A女之面貌及五官，此有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第96、97頁）；再被告於引誘A女拍攝上開裸露胸部、下體之數位照片及於性交易時所拍攝之性影像影片均予刪除，惟經警檢視被告扣案手機中之已刪除檔案及回復刪除之照片檔案，始發現該等猥褻數位照片及性影像影片（參被告警詢筆錄，見偵2913卷第16頁、偵2913不公開卷第103頁），足徵被告所辯其所拍攝之性影像影片僅係為性交時助興之用及取得A女猥褻數位照片，並無其他目的、用途或要用以散布等情，堪可採信。則衡以被告於本案之犯罪情節，對A女性隱私權之侵害相較為輕，若對被告處以修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項及同條第3項之法定最輕本刑，均有過重之嫌，復參以被告業於原審時與A女以25萬元達成和解（由其法定代理人A母代理），取得A女及A母之諒解，並經A女及A母同意有從輕量刑之機會，被告亦已給付全額賠償金25萬元等節，有原審準備程序筆錄、和解筆錄、匯款交易明細存卷足按（見原審卷第92、93、107至109、117、141、143頁），堪認被告非無彌補己過之誠。再被告係因長年與父親關係不睦，因此患有精神官能性憂鬱症、睡眠障礙、疑似多重人格疾患，並曾因解離性失憶症狀，出現自傷及干擾行為，有 元亨 診所診斷證明書、衛生福利部八里療養院診斷證明書在卷可憑（見偵1291卷第133頁、本院卷第83頁），其因精神、生活壓力大致欲以性愛之方式紓解情緒而為本案犯行（見本院卷第241頁），是綜合考量本案被告犯罪情節、手段及犯後態度，認依被告客觀犯行及主觀惡性等情狀，認其犯罪顯可憫恕，縱科以上開法定最低本刑，仍屬過重，客觀上足以引起社會一般人之同情，爰就本案被告所為各該犯行，依刑法第59條規定減輕其刑。

(四)關於刑之部分撤銷之理由

　⒈原審審理後，認被告犯引誘少年製造猥褻行為電子訊號罪、以違反本人意願之方法使少年被製造性影像罪事證明確而予以科刑，固非無見。然刑事審判旨在實現刑罰權之正當行使，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，於罪責評價時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，以為科刑輕重之標準。法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜，就其犯行為充分合理評價。查被告固屬利用少年心智未臻成熟而行引誘為與性有關之行為，然核其內容除誘之以利外，尚不涉威脅，仍堪稱平和，而觀諸被告所所引誘A女傳送猥褻行為之數位照片及違反本人意願製造之性影像，雖於數位照片中有裸露之胸部及下體，惟均僅身體之局部，並未有全身或包含A女之面容，再其於性交易過程中係屬消極不告知而使A女被製造性交行為影像，未使用兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定強暴、脅迫等強制程度較高之手段，其可責性與使用該等暴力手段之情形仍屬有別，再於影片中亦無法完全辨認A女之面貌及五官，且該等電子訊號及影像均係在被告手機中已刪除之檔案中經警復原後始發覺該等犯行，是衡以本案犯罪情節、法益侵害之程度均相較為輕；復被告雖於本案行為時並無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有所欠缺抑或顯著降低之情形，然被告於行為時即患有憂鬱症及疑似患有精神官能性憂鬱症、睡眠障礙、疑似多重人格疾患，並曾因解離性失憶症狀，出現自傷及干擾行為，有元亨診所診斷證明書、衛生福利部八里療養院診斷證明書在卷可憑（見偵1291卷第133頁、本院卷第83頁），再被告自陳其係因上開疾患及生活壓力所致為本案犯行，原審疏未審酌被告之身體、生活狀況、犯罪動機及適當評價被告所為犯罪情節及法益侵害之程度，難認已確實審酌刑法第57條所定各量刑因子，並採為有利於被告之量刑認定，尚有未洽。被告提起上訴主張原審量刑過重，尚非無理由，自應由本院將原判決關於被告所處刑之部分予以撤銷改判，而其所定應執行刑亦失所附麗，應併予撤銷。至原判決雖認就被告所犯事實欄二、㈡所示犯行應適用行為時之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定，然此部分於本案判決結果無影響，不構成本院撤銷原判決此部分之理由，附此敘明。

　⒉爰審酌被告為年滿20歲之成年人，其明知A女係為未滿18歲心智未臻成熟，竟誘之以利使A女製造猥褻行為之電子訊號，復於進行性交易過程中消極不告知其持手機拍攝性影像，妨害A女之身心健全發展，違反法律保障兒童少年身心健康之規範意旨，應予非難，然衡酌被告所使用之手段尚稱平和，並非係施以強暴、脅迫等強制程度較高之手段為之，其所取得及拍攝猥褻行為之電子訊號及性影像，原均刪除，係因為警檢視被告手機後回復刪除之檔案始遭發覺犯行，再觀諸電子訊號及性影像之內容均無法辨析A女之五官及面貌，且性影像之影片時間短瞬，對於A女之性隱私侵害之程度相對較輕微，並衡以其前係因與父親長期關係不佳，致其精神狀況不佳，患有憂鬱症及疑似解離性失憶症，欲以性愛之方式以紓解生活壓力等犯罪動機（見本院卷第241頁），而其犯後業與A女達成和解，徵得A女及A母之原諒，並願給予被告從輕量刑之機會，再衡酌被告自陳為高中畢業之智識程度，曾在網咖、超商、電糕店工作，亦有為水電工、怪手司機，原月入約4萬多元，家中僅母親、未婚、無子女，父親已過世等家庭生活經濟狀況等一切情狀，與檢察官、被告、辯護人、A女、A母之量刑意見等一切情狀，分別量處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。

　⒊再被告所犯2罪，該等罪質相似、犯罪手段尚稱平和，犯罪時間密接，責任非難重複之程度甚高，各罪獨立性較低，侵害同一被害人之法益，綜合2罪之侵害法益，及不法與罪責程度、關聯性、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向，及刑罰經濟原則與應受矯治必要程度等內部界限，與宣告刑總和為有期徒刑5年，最長期為有期徒刑3年6月等外部界限，為整體非難評價，兼衡當事人定刑意見，定其應執行刑如主文第2項所示。

四、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

五、本案經檢察官鄭世揚提起公訴，檢察官王亞樵、詹美鈴到庭實行公訴。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　8　　日

　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　侯廷昌

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏宇

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳海寧

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐仁豐

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　8　　日

附錄本案論罪科刑法條全文

兒童及少年性剝削防制條例第31條

與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。

十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。

修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條

拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍

攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電

子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺

幣一百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方

法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、

影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒

刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分

之一。

前四項之未遂犯罰之。

第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。

兒童及少年性剝削防制條例第36條

拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。

附表：