裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1818號刑事判決
裁判日期：民國92年11月12日
裁判案由：違反商業會計法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一八一八號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 黃振銘 右上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高雄地方法院九十二年度訴字第一二八七號中華民國九十二年八月二十九日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第八一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、乙○○係設於高雄市○○街○號之航安旅行社有限甲司負責人（下稱航安旅行社），其於民國八十九年四月十九日，以航安旅行社名義與聯邦銀行訂立信用卡特約商店合約，取得信用卡刷卡機後，竟基於概括犯意，於九十一年間，在該旅行社，以信用卡「假消費、真借款」之方式，供如附表所示之 曾文鑫 、 莊明芳 、 劉春堂 借款，其借款方式為借款人經朋友介紹後，借款人至航安旅行社提供所有之信用卡上門求貸，乙○○即佯以購買機票之名義，按比例借貸現金予曾文鑫等人，每貸予新台幣（下同）一萬元之本金，則先扣除八百元至一千元不等之利益，旋於其業務上所作成並無交易事實卻虛偽記載購買機票屬會計憑證之簽帳單後，由借款人在簽帳單上簽名，乙○○則據以向收單銀行請領帳單上所示之刷卡款項，領取扣除手續費後之刷卡金額（收單銀行另行彙總後，向發卡銀行請款）。嗣於九十一年十二月二十四日上午十一時五十五分許，經高雄市憲兵隊持搜索票至航安旅行社執行搜索，而查獲上情。
二、案經高雄市憲兵隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○並不否認其為航安旅行社負責人，並以客戶之刷卡簽帳單向收單銀行請領款項之事實，惟否認以假消費行刷卡借款以獲取利潤之犯行，辯稱：旅行社是賣機票，絕無做不法勾當買機票換現金，沒有拿錢給曾文鑫等人，至於他們是否拿到機票後去換現金，則不得而知云云。
二、經查：㈠被告係設於高雄市○○街○號之航安旅行社有限甲司負責人，有高雄市政府營利事業登記證一紙在卷可憑，其為商業負責人，應可認定。
㈡被告如何以假消費真借款之方式，借貸如附表編號一所示之金錢予曾文鑫等情，
業據證人曾文鑫於憲兵隊調查時及檢察官偵查中證稱：「我於九十一年七月十六日由朋友介紹帶到航安旅行社刷卡借現金，是乙○○和我接洽，我以買機票名義刷卡，刷卡金額為一萬六千五百元，預扣手續費後（即利潤），實拿一萬五千一百八十元」等語（見憲兵隊調查卷第六、七頁、偵查卷第七頁）；證人曾文鑫於本院審理時仍結證稱：「我在被告之旅行社見過被告（即當場指認），我去旅行社刷卡借錢，借一次錢，我刷壹萬多元；信用卡的帳單我有繳錢。」等語。被告以假消費真借款之方式，亦借貸如附表編號二所示之金錢予莊明芳等情，亦據證人莊明芳於憲兵隊調查時及檢察官偵查中證稱：「我因女友需資金開設咖啡館，遂經友人介紹至航安旅行社刷卡借現金，我分別九十一年九月二日、十日及十五日刷卡借現金，前二次刷卡金額均為五萬一千元，最後一次為一萬一千九百元，利息均為月息八分，是乙○○和我接洽，以買機票名義刷卡」等語（見憲兵隊調查卷第二、三頁、偵查卷第八頁）；證人莊明芳於本院審理時仍結證稱：「我是三次向被告刷卡買機票，分別為五萬一千元、五萬一千元、一萬一千九百元，每次都跟我女友去，即買即退，退票要打折扣，他算錢給我。我當場沒有拿到機票就退票，最後是拿錢。」等語。被告以假消費真借款之方式，借貸如附表編號三所示之金錢予劉春堂等情，亦據證人劉春堂於憲兵隊調查、檢察官偵查及原審審理中證稱：「我因朋友需款花用，友人告知我航安旅行社可刷卡換現金，遂由該友人帶我至航安旅行社，總計刷卡二次，每次借十萬元，利息是月息十分」等語（見偵查卷第十三頁、十九頁、原審卷第三十四頁）；證人劉春堂於本院理時仍結證稱：「我在航安旅行社看過被告（即當場指認），我朋友來：：找我借錢，我不夠錢，他就帶我去旅行社，用我的卡刷卡借錢，機票當場有交給我，被告叫我將機票拿到航安旅行社的門口向二位年輕人換現金，朋友是說用刷卡換現金。」、「我進去的時候，他們二人就在那邊，那二位坐在我旁邊，我出去，他們跟我出去，去他們開來的車上我將機票交給他們換現金。」等語。凡此均足證明證人曾文鑫等三人係刷卡換現金，並非真正之購買機票，只是以迂迴之方式，虛偽記載購買機票，實係藉此達到籌措現金之目的。而證人曾文鑫等人與被告並不熟識、又無怨仇，自無任意設詞誣陷被告之理，應可採信；況被告亦無法提出其確有出售機票予前揭證人如機票存根或其他憑證之證明，被告辯稱確有出售機票云云，自不足為採。
㈢且被告所經營之航安旅行社自九十一年八月份起，確有交易異常之情形，亦據證
人 楊浩盛 於憲兵隊調查時及原審審理中證述：「航安旅行社自九十一年八月、九月、十月時，刷卡交易量過大，我們派人查看，發現航安旅行社並沒有實際交易情形，因為有時旅行社關門沒有營業，有時雖有開門，但營業所內只有兩個人，一個營業櫃臺，兩張辦甲桌，因此我們認為該家旅行社不可能每月都有高達二、三百萬之營業額」等語屬實（見憲兵隊調查卷第一頁、原審卷第十九、二十頁），並有航安旅行社九十一年各月交易明細表一份及該證人提出之航安旅行社九十一年八月至九十一年十一月刷卡交易記錄一份附卷可憑。
㈣此外，復有證人曾文鑫、莊明芳及劉春堂之簽帳資料各一紙、聯邦銀行特約商店
合約書一份在卷可憑，是被告前揭所辯，僅係事後卸責之詞，不足採信，其有右揭以假消費真借款方式，向收單銀行詐取財物及填製不實會計憑證之犯行，均應堪認定。
三、按以信用卡刷卡消費時，特約商店必須製作一式二聯或三聯不等之簽帳單，其中一聯交持卡人收執，一聯由特約商店留存作為內部憑證，三聯式者則另有一聯供特約商店持以辦理請款，是簽帳單乃足以證明會計事項發生，並用以造具記帳憑證所根據之憑證，為商業會計法第十五條規定之商業會計憑證（最高法院九十年度台上字第二七三三號判決意旨參照）。本案被告係航安旅行社之負責人，自屬商業會計法第四條所定之商業負責人，其以假消費真借款之方式，借貸金錢予曾文鑫等人，並填製不實之簽帳單，應成立商業會計法第七十一條第一款之商業負責人以明知不實之事項，而填製會計憑證罪（最高法院九十年度台非字第二十號判決意旨參照）。而簽帳單雖係旅行社業務上作成之文書，被告為負責人，可認為從事業務之人，其將內容不實之交易事項登載於簽帳單上，所為雖合於刑法第二百十五條之業務上文書登載不實罪，然前揭商業會計法第七十一條第一款以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，係刑法業務上文書登載不實罪之特別規定，依法規競合之關係，應僅論商業會計法第七十一條第一款之罪。被告先後多次違反商業會計法之犯行，時間緊接，且觸犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，依法加重其刑。檢察官雖未於起訴書所犯法條欄中論述被告犯商業會計法第七十一條第一款之罪，惟被告此部分犯行，業據檢察官於起訴書犯罪事實欄中詳細敘明，法院自得據以審判。
三、原審為科刑之判決，固非無見，惟本案犯行，並不構成詐欺罪（理由如後所述），原判決併論以詐欺罪名，自有未合。被告上訴否認犯罪，空言指摘原判決不當，固無足取，但原判決既有如上所述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯後仍飾詞卸責，顯見並無悔意，及其犯罪所得、犯罪手段與其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法諭知如易科罰金，以叁佰元折算壹日之折算標準。至於扣案之劉春堂身分證影本一份，據被告於原審法院審理中供稱：係因銀行規定要驗客人身分證，如果本人與照片不像時，我們會影印客人身分證照片等語，足見該身分證影本僅係證人劉春堂刷卡後，被告作為憑證之用，要與犯罪所得之物不同，爰不予宣告沒收，一併敘明。
四、甲訴意旨另以：被告為航安旅行社負責人，所為上揭行為，另犯詐欺取財及刑法第三百四十五條之常業重利罪。經查：㈠本案借款人刷卡借貸，均係持其本人之信用卡以借貸，並非持偽卡或他人遺失、被竊之信用卡行使之，持卡借貸之人與被告，並無共謀空頭交易之情，持卡借款之人，事後亦均向發卡銀行繳交其刷卡之款項，除據刷卡借貸人曾文鑫等人陳明在卷外，並有富邦商業銀行信用卡事業總處九十二年十月二十七日（九十二）富邦信卡第四七九號函檢具卡號5520─4600─0862─2504及4579─5708─1328─5405兩卡之繳款記錄在卷可證，被告據簽帳單，向收單銀行請領帳單上所示之刷卡金額，收單銀行並非陷於錯誤而付款，亦無任何損害，被告及持卡人之目的並非在詐騙銀行，即與刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪之構成要件不合，自不構成詐欺罪。㈡又刑法重利罪係以「乘他人急迫輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取與原本顯不相當之重利」為構成要件；茲本件被告以刷卡方式出貸金錢予如附表所示之人，固於每一萬中預扣八百元至一千元，但此交易行為，被告與客戶拆算取得上述比率之金額後，雙方借貸、付息即已完成，日後僅剩客戶償還刷卡金額予發卡銀行之問題，客戶並無須再向被告付息。又依信用卡作業程序，特約商店向聯合信用卡處理中心或發卡銀行請款時，應扣除一定比例之手續費（百分之二點五至百分之五）、營業稅（百分之五）及營利事業所得稅（百分之二點五），所餘金額始為其利益，上述每一萬中所預扣之八百元至一千元，除去手續費、營業稅及營利事業所得稅後，始為其借貸之利益，是否超乎目前民間借貸習慣及金融市場行情動態之利息，不無疑議。況持卡借款之人有無急迫輕率或無經驗以求貸之情，俱無證據以實其說，被告亦非明知社會上有因急迫舉債濟急或有輕率無經驗而舉債，而預先訂定苛刻之條件，一俟有人向之借款，即得博取重利，並以之為常業之情形，自不能遽律被告以重利之罪。惟依甲訴人起訴意旨，認前述此部分與前揭論罪科刑部分，有牽連犯關係，屬裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商業會計法第七十一條第一款，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十二年十一月十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官陳啟造右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官白蘭中華民國九十二年十一月十三日附錄：
本件論罪科刑法條：
商業會計法第七十一條第一款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。附表：
┌──┬────┬──────┬─────────┬│編號│借款人│借款時間│借款金額（新台幣）│├──┼────┼──────┼─────────┼│一│曾文鑫│九十一年七月│一萬六千五百元││││十六日││├──┼────┼──────┼─────────┼│二│莊明芳│九十一年九月│五萬一千元││││二日││││├──────┼─────────┼│││九十一年九月│五萬一千元││││十日││││├──────┼─────────┼│││九十一年九月│一萬一千九百元││││十五日││├──┼────┼──────┼─────────┼│三│劉春堂│九十一年間│十萬元│││├──────┼─────────┼│││九十一年間│十萬元│└──┴────┴──────┴─────────┴