裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第523號刑事判決
裁判日期：民國97年07月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第523號上訴人臺灣 雲林 地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人即扶助律師蕭麗琍律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第1號中華民國97年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第5225號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣 李怡姍 與 黃紫萱 同在 雲林縣 斗南鎮火車站附近之「588KTV小吃部」上班，於民國96年8月12日凌晨1、2時許，李怡姍欲向黃紫萱購買新臺幣（下同）1,000元之第二級毒品安非他命施用，因黃紫萱身上已無安非他命可供販賣，黃紫萱遂邀同李怡姍轉向他人購買安非他命，乃於同日下班後凌晨2時14分許，由黃紫萱撥打電話給熟識且有交通工具之甲○○，請甲○○駕駛自用小客車前往「588KTV小吃部」搭載黃紫萱及李怡姍返回雲林縣○○鎮○○路○○○號甲○○住處，並在該處由黃紫萱及甲○○分別以電話聯繫所認識之販毒者欲購買安非他命，詎甲○○明知黃紫萱及李怡姍欲共同購買安非他命供己施用，竟基於幫助施用第二級毒品之犯意，在黃紫萱於同日凌晨3時7分許，以其所持用之0000000000號電話聯絡上綽號「 阿明 」之販毒者，並約妥欲向該綽號「阿明」購買2,000元之安非他命後，乃由甲○○駕駛自用小客車搭載黃紫萱及李怡姍，前往雲林縣 斗六 市工業區某處，於同日凌晨3時57分許，到達該約定地點後，由黃紫萱下車持李怡姍所交付之購毒資金1,000元及自行出資之1,000元，當面向該綽號「阿明」之人購得2,000元之安非他命1小包，並於上車後，再將所購得之安非他命均分為2小包，並將其中1小包交付予李怡姍，而甲○○則先行載送李怡姍返回雲林縣斗南鎮「戲谷網咖店」附近，讓李怡姍下車，李怡姍於返回其住處後，即以不詳方法施用所購得之安非他命，另黃紫萱則於甲○○載送其返回住處途中，在甲○○車上以吸食器施用所購得之安非他命。嗣因黃紫萱涉嫌販賣毒品，為警方監聽其所持用之0000000000號行動電話，而循線查悉甲○○涉有幫助販賣毒品之嫌疑，乃於96年9月14日上午8時30分許，在上址雲林縣○○鎮○○路○○○號甲○○住處，逕行拘提甲○○到案（黃紫萱、李怡姍施用毒品部分另經檢察官聲請送觀察勒戒，黃紫萱販賣毒品部分另經檢察官提起公訴）。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力之判斷）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人黃紫萱及李怡姍之警詢筆錄，為被告甲○○以外之人於審判外之書面陳述，因被告及其辯護人不同意作為證據使用，又無符合例外得作為證據之情形，依上開法律規定，自不得作為被告甲○○是否成立犯罪之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除前開證據外，本案認定事實所引用之言詞及書面證據，經本院於審理時提示檢察官及辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
貳、實體方面：
一、有罪部分：㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
⒈被告已坦承伊於96年8月12日凌晨黃紫萱及李怡姍下班後，
駕車前往「588KTV小吃部」，搭載黃紫萱及李怡姍返回其住處，黃紫萱並在其住處，以電話聯繫販毒者欲購買安非他命，其於知悉黃紫萱及李怡姍欲購買安非他命施用後，仍駕車搭載黃紫萱及李怡姍，前往雲林縣 斗六市 工業區某處約定地點，由黃紫萱下車向綽號「阿明」之人購得安非他命後，再駕車先搭載李怡姍返回斗南「戲谷網咖店」附近，讓李怡姍下車，其則與黃紫萱於返回黃紫萱住家途中時，黃紫萱在其所駕車上施用安非他命等事實。核與證人黃紫萱於檢察官偵查中證述：李怡姍與我是朋友關係，我們在同一個KTV「588小吃部」上班，地點在斗南火車站附近，她口頭跟我說要買安非他命，我說我身上沒有，我們一起去找甲○○看有沒有，甲○○是開墨綠色的小客車去找我們，就約到甲○○的家裡面，甲○○就開車載我們去斗六工業區拿安非他命，到了買毒品的地點後，用我的電話0000000000打給對方，跟對方說我們在某工廠旁的停車場，對方是一位叫「阿明」的人來，甲○○跟李怡姍留在車上，當時的時間是凌晨3、4點，是我下去和對方交易，拿錢給對方，並且拿毒品上來等語（見偵查卷第12至15頁、第35至36頁、第40至41頁）大致相符。
並據證人李怡姍於檢察官偵查中具結後證述：我與黃紫萱在斗南上班，下班時我跟黃紫萱說我要拿安非他命，她說她沒有，她打電話叫甲○○來，甲○○到我們上班的地方接我們去甲○○那裡，起先是甲○○先打給賣毒品的人，好像是沒有人接，再換黃紫萱打電話，過一段時間，有人接通就由甲○○開車載我們到斗六工業區一起去買毒品，到斗六工業區是由黃紫萱下去拿毒品，甲○○在車上，黃紫萱下車約10分鐘，上車後就開車子離開，我跟黃紫萱說我想要先回家，甲○○就開車先載我回去等語（見偵查卷第12至15頁、第45至47頁），及於原審審理時證述：那次我跟黃紫萱一起上班，快要下班的時候，我向黃紫萱說要買安非他命1,000元，她說她那邊已經剩下一點點，沒有貨，因被告有車子，不然叫被告載我們去跟黃紫萱認識的人買，然後黃紫萱就打電話聯絡被告，被告是黃紫萱的朋友，那次黃紫萱叫被告來火車站斜對面588小吃部我們上班的地方，載我們先去他家，因我說我要買毒品，被告知道我要跟黃紫萱買毒品，然後他們打電話給認識的人，就是調毒品，我只在旁邊等候而已，並不知道他們打給誰，我只看到黃紫萱在打電話，後來她就跟被告說有了，好像說幾點就要去斗六，就叫被告載我們去斗六，出發前我就知道是要去拿毒品，因為我們從頭到尾的目的就是要買到毒品，後來我、被告、黃紫萱去斗六工業區那邊，是半夜3、4點，我跟被告在車上等，是黃紫萱下去跟那個人拿的，有拿到安非他命，在車上拿給我之後，他們載我回家後，我就用掉了，那時侯我還住在外面等語（見原審卷第76頁至第90頁）相吻合。足認被告上開坦承之部分，應與事實相符，堪予採信，此部分事實可予認定。
⒉依本案警方就黃紫萱所持用0000000000號行動電話實施通訊監察之相關譯文如下（見警卷第28頁）：
①時間：8月12日2時14分52秒。
（A:0000000000撥出→B:0000000000）
A:你來588載我好嗎？
B:在那裡？
A:在日統隔壁，在火車站旁。
B:好。②時間：8月12日3時0分31秒。
（A:0000000000撥出→B:0000000000）
A: 師公 。
B:你誰？
A: 存仔 的太太。
B:嗯。
A:方便嗎？
B:沒辦法。
A:為什麼？
B:我這裡沒有。
A:幫我處理一下。
B:現在那麼晚了沒辦法。③時間：8月12日3時2分15秒。
（A:0000000000撥出→B:0000000000）B是毒品上游。
④時間：8月12日3時7分46秒。
（A:0000000000接收←B:0000000000）
A:可以幫我處理一下嗎？
B:要多少？
A:2張。
B:我問看看，你再打給我。
A:好。⑤時間：8月12日3時53分37秒。
（A:0000000000撥出→B:0000000000）
A:我要到你門口了。
B:你一樣來那裡。
A:好。⑥時間：8月12日3時57分21秒。
（A:0000000000撥出→B:0000000000）
A:我到了。
B:好。⑦時間：8月12日4時1分57秒。
（A:0000000000接收←B:0000000000）短訊：妳先弄好我的然後載我回去我朋友在等我了。
⑧時間：8月12日5時2分5秒。
（A:0000000000接收←B:0000000000）B詢問 海悅 的電話。
⑨時間：8月12日5時4分28秒。
（A:0000000000接收←B:0000000000）
A:妳打電話問104就好。
B:好。～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～上開0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話分別為黃紫萱、被告及李怡姍所使用，均據其等坦承在卷，足認上開通訊監察譯文確為其等之通聯對話無誤（編號②～⑥部分係黃紫萱與販毒者之對話）。
⒊公訴人起訴事實雖認為被告係於96年7月底至同年8月12日間
某日，因李怡姍欲以2,000元向黃紫萱購買安非他命，而黃紫萱已無安非他命，乃在被告住處，要求被告代為聯絡販賣毒品之提供者，復由被告先以電話聯絡真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之人，再駕車搭載黃紫萱、李怡姍前往斗六工業區某處，到達該約定地點後，由被告持黃紫萱之行動電話告知綽號「阿明」之人，而由黃紫萱下車向「阿明」之人購得2,000元安非他命後，將該安非他命交給李怡姍等情。而證人黃紫萱於檢察官偵訊時固亦證述：李怡姍說要買2,000元的安非他命，被告說要載我們去找一個「阿明」的人拿，被告叫我電話借給他，拿我的手機跟「阿明」聯絡，應該在7月底，我們就一起過去工業區云云。惟：
⑴關於被告駕車搭載黃紫萱及李怡姍前往斗六工業區向綽號「
阿明」之人購買安非他命之時間，證人李怡姍於原審審理時已證述：當時去斗六工業區是半夜3、4點，我去網咖是7點的時候，接著又去竹山，就是早上的時候，斗六跟竹山是一整天下來的事情，然後下午3、4點就回來雲林了等語（見原審卷第84頁背面、85頁背面、第88頁）。復佐以上開0000000000號電話通訊監察譯文，黃紫萱確於8月12日凌晨2時14分52秒許，撥打電話要求被告開車前往588小吃部搭載黃紫萱（編號①），於同日凌晨3時0分31秒、3時2分15秒許，黃紫萱所持用之上開電話與0000000000號、0000000000號電話使用人聯繫購買毒品事宜，但均未能購得毒品（編號②、③），嗣於同日凌晨3時7分46秒，黃紫萱以同上開電話與0000000000號電話使用人聯絡，說要處理（指購買）「2張」，隨即於3時53分37秒再聯絡對方快到對方門口，對方則與黃紫萱約在相同地點，而於3時57分21秒許，到達約定地點（編號④～⑥），隨後李怡姍即於4時1分57秒許，傳送簡訊給黃紫萱上開電話，告知要求先弄好她的後，載她回去，因朋友在等（編號⑦），嗣於同日上午10時14分許，黃紫萱則與被告、李怡姍再度前往南投縣竹山鎮（見警卷第29頁，同上開電話通訊監察譯文，詳後述不另為無罪諭知部分），足見證人李怡姍上開證述與事實相符，應可採信。是被告駕車搭載黃紫萱及李怡姍前往斗六工業區向綽號「阿明」之人購買安非他命之時間，應係於96年8月12日凌晨3點多，堪予認定。
證人黃紫萱上開證述那次去斗六工業區向綽號「阿明」之人購買安非他命是在7月底云云，即非可採。
⑵另公訴人雖指本件係由被告持黃紫萱之行動電話聯絡其認識
之綽號「阿明」之人購買毒品云云。惟被告辯稱：我跟「阿明」不認識，是黃紫萱跟「阿明」聯絡好後，叫我載他們去的等語。查證人李怡姍於檢察官偵查中就當時聯絡購買毒品之情形，係證稱：甲○○到我們上班的地方接我們去甲○○那裡，起先是甲○○先打給賣毒品的人，好像是沒有人接，再換黃紫萱打電話，過一段時間，有人接通就到斗六工業區等語（見偵查卷第45頁）。其於原審審理時亦證述：去被告家時，被告與黃紫萱都有打電話給他們認識的人，就是調毒品，黃紫萱用她的手機打給誰，我不知道，我只看到她在打電話，後來她就跟被告說有了，好像說幾點要去斗六，之後就叫被告載我們去斗六，要去斗○○○區○○○○○路的等語。由證人李怡姍上開證述，可知當時是黃紫萱聯絡到上游販賣毒品者可提供毒品後，始叫被告駕車搭載黃紫萱及李怡姍出發前往斗六工業區拿毒品，途中並由黃紫萱報路給被告行駛。又佐以上開通訊監察譯文編號④至⑥內容應即係當時聯絡綽號「阿明」之人欲購買毒品之相關對話無訛，而依該編號⑤之對話內容「你一樣來那裡」觀之，足見當時與該綽號「阿明」之人聯絡之人，顯然先前曾經與該綽號「阿明」之人有過毒品交易之經驗，否則不會說「你一樣來那裡」，而倘若該綽號「阿明」之人係被告所認識聯絡，被告何須再由證人黃紫萱報路，始能到達該約定地點？復參以證人黃紫萱、李怡姍均證稱當時到斗六工業區拿毒品時，是黃紫萱自己1人下車與該綽號「阿明」之人交易毒品等情一致，被告就此亦為相同之供述，此部分事實自堪認定，則倘若該綽號「阿明」之人是被告所認識而聯絡欲購買毒品之對象，衡情，為使黃紫萱能順利向該綽號「阿明」之人購得毒品，被告應會與黃紫萱一同下車與該綽號「阿明」之人交易毒品，較符常情，但實際上被告並未下車與黃紫萱一同前往向該綽號「阿明」之人購買毒品。由上所述，本件當時在被告住處以電話與該綽號「阿明」之人聯絡購買毒品之人應係證人黃紫萱較為可採。
⑶又公訴人雖認為本案李怡姍是欲向黃紫萱購買2,000元之安
非他命，始由被告駕車搭載李怡姍與黃紫萱共同前往斗六工業區，由黃紫萱下車向綽號「阿明」之人購得安非他命後，將2,000元之安非他命交予李怡姍云云。惟此無非係以證人黃紫萱於檢察官偵查中之證述為據。然證人李怡姍於原審審理時已多次證述：去斗六工業區這次，是我與黃紫萱一起上班，要下班的時候，我跟黃紫萱說要買1,000元的安非他命，就把1,000元交給她了，我從頭到尾只給黃紫萱1,000元，於檢察官偵查中我說竹山那一次黃紫萱購買6,000元的毒品，其中1,000元是我拿給黃紫萱的，那1,000元並不是竹山的，是在斗六的，因為那是一整天下來的事情，斗六工業區那次黃紫萱下去買毒品，回來時就是毒品1包，用夾鏈袋裝著，量是超過1,000元的量，黃紫萱就是分1,000元的量給我，我常常跟她拿，1,000元的量就是一點點，我並不清楚黃紫萱、被告他們本身有無再拿錢出來買等語在卷。已明確證稱當時只是要向黃紫萱購買1,000元之安非他命，而證人李怡姍只認識黃紫萱，與被告並不熟識，其為單純之購買毒品者，較無利害關係，所為證述有關購買毒品之金額應屬較為客觀可採。是本院認為應以證人李怡姍於原審所證述當時只是要向黃紫萱購買1,000元之安非他命，應較可採信。故檢察官依黃紫萱於偵查中之證述認為李怡姍當時是要向黃紫萱購買2,000元之安非他命，應非事實。
⒋被告是否有與黃紫萱或綽號「阿明」之人基於意圖營利而販
賣安非他命予李怡姍之犯意聯絡或行為分擔？或幫助黃紫萱販賣安非他命予李怡姍？或僅係基於幫助李怡姍、黃紫萱施用安非他命之犯意？⑴本案被告駕車搭載黃紫萱、李怡姍共同前往斗六工業區，向
綽號「阿明」之人購買安非他命，是由黃紫萱聯繫購毒之相關事宜，並非被告所聯繫，難認被告與該綽號「阿明」之人有何販賣毒品之犯意聯絡，又於到達約定地點後，是由黃紫萱下車向該綽號「阿明」之人購買安非他命，並由其將所購得之安非他命交予李怡姍，被告並未參與該次買賣交易，或經手該安非他命，亦難認被告有何參與該綽號「阿明」之人販賣安非他命之構成要件行為可言。且該綽號「阿明」之人是販賣毒品安非他命予黃紫萱，其等為買賣毒品之交易雙方，就此交易行為，黃紫萱與該綽號「阿明」之人自不可能成立販賣毒品之共同正犯。而被告駕車搭載黃紫萱及李怡姍前往斗六工業區之目的是要使黃紫萱、李怡姍能購得安非他命，並非為使該綽號「阿明」之人得以出賣安非他命予黃紫萱及李怡姍。是顯難認被告與該綽號「阿明」之人有何販賣安非他命之犯意聯絡或行為分擔，亦無從認為被告有幫助該綽號「阿明」之人販賣安非他命之犯行可言。
⑵依上開⒉電話通訊監察譯文編號④內容，黃紫萱與該持用00
00000000號行動電話之綽號「阿明」之人聯繫購買安非他命之數量，是說要購買「2張」，此依購毒者之通常用語，應即指2,000元而言，是證人黃紫萱於偵查中證述當時向該綽號「阿明」之人購買安非他命2,000元，應屬信實可採。然李怡姍當天只是要向黃紫萱購買1,000元安非他命，且只交付黃紫萱現金1,000元，已如上述，則何以黃紫萱會向該綽號「阿明」之人購買2,000元之安非他命？就此經原審訊問證人李怡姍，其證稱並不清楚黃紫萱有無再拿錢出來買安非他命等語（見原審卷第88頁背面）。而據被告於原審審理時供稱：因為在家裡，她們（指黃紫萱、李怡姍）剛好上班回來所賺的錢，就是兩個人加起來好像2,000元要去買毒品的樣子，李怡姍本來說要拿1,000元，聽他們在講好像拿回來的量會比較少，李怡姍說不然大家一起出，剛好黃紫萱也要拿，他們就合在一起拿等語（見原審卷第116頁），則供稱李怡姍與黃紫萱有共同出資購買安非他命之情形。本院參酌李怡姍當天欲向黃紫萱購買安非他命時，黃紫萱身上亦已無安非他命，且黃紫萱本身有施用安非他命之惡習，亦據李怡姍證述在卷，則黃紫萱另自行出資與李怡姍所交付之1,000元，共同向該「阿明」之人合買2,000元安非他命，並非不可能。是被告供稱當時是李怡姍與黃紫萱各出資1,000元，向綽號「阿明」之人購買共2,000元之安非他命乙情，尚非不可採信。
⑶本案係因李怡姍、黃紫萱身上均無安非他命，而被告有車輛
，黃紫萱始於下班後，撥打電話通知被告前往其等上班處所，搭載其等返回被告住處，並在被告住處，由黃紫萱聯絡到販毒者綽號「阿明」之人，約定購買金額後，始委請被告駕車搭載其等前往斗六工業區，於到達約定地點後，並由黃紫萱下車向該綽號「阿明」之人購買安非他命2,000元，且其中黃紫萱亦有出資1,000元購買安非他命，該綽號「阿明」之人並非被告所聯絡等情，已敘述如上，是黃紫萱與李怡姍之所以找被告，乃因被告有交通工具可搭載其等前去購買毒品，並非是要向被告購買毒品，而被告因李怡姍、黃紫萱身上無安非他命可供施用，其等乃共同出資各1,000元，欲向他人購買安非他命，被告始搭載李怡姍及黃紫萱前往斗六工業區，被告本身並未與李怡姍談論到買賣交易安非他命之情事，亦無交付安非他命予李怡姍之行為，則被告主觀上應只是幫助友人黃紫萱及李怡姍向該綽號「阿明」之人購買安非他命而已，尚難認被告有與黃紫萱共同販賣安非他命予李怡姍之犯意聯絡或行為分擔可言。且證人李怡姍於原審審理時亦證述：黃紫萱下去買毒品，回來時是用1包小小夾鏈袋裝的，量是超過1,000元的量，她就是分1,000元的量給我，她在車上分裝在另外一個袋子給我，她拿走的量大概跟我差不多等語（見原審卷第88至89頁），顯見李怡姍與黃紫萱所購得之安非他命數量相當，黃紫萱並無從中取得較多分量之安非他命情形，亦無從趁機稀釋安非他命，以獲取利益之情況，又參酌李怡姍與黃紫萱在同一處所上班，為相互熟識之人，本案又是李怡姍與黃紫萱共同前去購買安非他命，並非僅黃紫萱自行調取毒品後，自行轉賣予李怡姍，是本件依客觀情狀尚難認黃紫萱有從中獲取利益之營利情形。故無從認定黃紫萱已成立販賣安非他命予李怡姍之犯行。則被告自亦難認有成立幫助黃紫萱販賣安非他命予李怡姍之犯行可言。
⑷被告既知悉李怡姍及黃紫萱欲購買安非他命供己施用，猶駕
車搭載其等前往斗六工業區，向綽號「阿明」之人購買安非他命，被告顯然有幫助黃紫萱及李怡姍施用安非他命之犯意。而證人李怡姍於當日購得安非他命後，旋即返家施用該安非他命，業據其於原審審理時證述明確，另證人黃紫萱於同日被告搭載其返家途中，亦在被告車上施用所購得之安非他命，亦據被告供述在卷，並有其2人之尿液與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑，證人李怡姍及黃紫萱於購得安非他命後，確有施用安非他命之犯行，亦堪認定。至被告雖供述其與黃紫萱有共同在車上一起施用安非他命之行為，然此部分僅有被告自白，並無其他證據可佐，尚難認被告此部分自白之事實可採。是被告幫助李怡姍及黃紫萱施用安非他命之犯行，堪予認定，應依法予以論罪科刑。
㈡論罪科刑之理由：
⒈按幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該
正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，一如正犯因犯後死亡或有特殊事由，經檢察官依刑事訴訟法第252條或第253條之規定不起訴處分，仍無礙幫助犯之成立。而施用毒品，經觀察勒戒後，有繼續施用傾向，予以強制戒治，係為使具有成癮性之行為人有戒斷自新機會所設，並未改變施用毒品之犯罪本質，使已經成立之犯罪行為，不復存在。故施用毒品者雖僅受觀察勒戒處分，其幫助施用者仍具幫助他人犯罪之行為屬性，自仍應成立施用毒品之幫助犯（最高法院94年臺上字第5722號判決意旨參照）。本件被告明知證人黃紫萱、李怡姍欲施用第二級毒品安非他命，竟駕車搭載其等前往購買安非他命，藉此促進黃紫萱、李怡姍施用毒品安非他命犯行之遂行，而幫助正犯實行犯罪行為，應屬幫助他人犯罪之從犯，核被告所為係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，就此顯有誤會，已如上述，其起訴法條尚有未洽，惟因其起訴之基本社會事實相同，自應變更起訴法條，附此敘明。
⒉被告以一行為同時幫助李怡姍、黃紫萱2人施用第二級毒品
安非他命，係一行為觸犯二相同罪名之想像競合犯，應從一幫助施用第二級毒品罪處斷。
⒊被告幫助李怡姍及黃紫萱施用第二級毒品安非他命，為幫助
犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。⒋原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第
2項、刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段，並審酌被告僅於89年間有違反動產擔保交易法之犯罪前科，並無其他犯罪前科之素行，因受友人黃紫萱之託，而幫助黃紫萱及李怡姍取得毒品施用，屬被動受友人要求，始為此犯罪行為，所用手段尚屬平和，所生危害並非嚴重，但促使他人得以施用毒品，助長施用毒品之惡習，及其與黃紫萱為好友關係，與李怡姍並不熟識，暨犯後已就此部分坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨猶執前詞，認被告有幫助販賣第一級毒品之犯行，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
二、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告明知安非他命係屬毒品危害防制條例
列屬之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於96年8月12日上午某時許，李怡姍打電話欲向黃紫萱購買安非他命，惟因黃紫萱已無安非他命，黃紫萱遂打電話向被告講述前揭情形後，被告與黃紫萱、李怡姍復約在雲林縣斗南鎮某電子遊戲場，由被告駕駛自用小客車載黃紫萱與李怡姍，前至南投縣竹山鎮某山區處後，李怡姍便拿1,000元與黃紫萱，由黃紫萱出面向真實姓名年籍不詳綽號「萬兄」之男子，以6,000元之代價購買安非他命半錢後，遂將前揭數量不詳之安非他命交給李怡姍，而將前揭部分數量不詳之安非他命交由被告以抵部分車資，因認被告此部分與黃紫萱、綽號「萬兄」共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816號判例甚明。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。
另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例意旨可資參照。
㈢檢察官認為被告與黃紫萱、綽號「萬兄」之人共同涉犯上開
販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：⑴被告於警詢及檢察官偵查時之供述；⑵證人黃紫萱於檢察官偵查中之證述；⑶證人李怡姍於檢察官偵查中之證述；⑷0000000000號行動電話之通訊監察譯文等其主要論據。而訊之被告固坦承自96年6月中旬起至同年9月14日止，使用門號0000000000號行動電話，並於96年8月12日上午某時許，曾駕駛自用小客車搭載黃紫萱及李怡姍，前往南投縣竹山鎮某山區處之事實，惟堅決否認有共同販賣安非他命予李怡姍之犯行，辯稱：去竹山那次是黃紫萱先打電話給「萬兄」，其是透過黃紫萱才認識萬兄的，我們先去跟「萬兄」見面，黃紫萱跟我同車跟著「萬兄」的車再到另外一處，「萬兄」跟黃紫萱下車，黃紫萱再去買毒品，我是在黃紫萱上車的時侯才知道他去買毒品，在到達目的地之前，並不知道黃紫萱是要去購買毒品等語。
㈣經查：
⒈證人黃紫萱於檢察官偵訊時固證述：「（問：96年8月12日
當天，甲○○是否有載你去南投？）有，去找他一個朋友，我叫他哥哥，去拿半錢的安非他命。」、「（問：你的意思是說甲○○介紹你向綽號『阿哥』的人買毒品？）是的。」、「（問：甲○○載你去南投竹山，李怡姍是否也有一起去向甲○○介紹的『阿哥』買毒品？）有。」（見偵查卷第36頁）；「（問：你總共與李怡姍向甲○○購買毒品幾次？）2次，第1次的時間忘記了，去斗六工業區向一位『阿明』的人購買，第2次是去南投竹山。」、「（問：第2次情形為何？） 李怡珊 在斗南的街上的電子遊戲場內打電話給我，她先向我要毒品，我說我沒有，我說要甲○○，我就打電話給甲○○，那時是快中午，甲○○我沒有記，我在電話中跟甲○○說李怡姍要安非他命，之後就約在電子遊戲場，甲○○開墨綠色的小客車載我及李怡姍去竹山，地點我不清楚，都是在遶山路，到達時，由我下車將錢交給對方，對方綽號叫『大哥』總共購買了半錢的6,000元安非他命，我就分一些給李怡姍，甲○○也要一些。」等語（見偵查卷第41頁）。惟證人李怡姍於96年12月12日檢察官偵訊時係證述：「（問：
你與黃紫萱透過甲○○拿安非他命，總共有幾次？）我都是跟黃紫萱拿，甲○○是與黃紫萱認識，我與他們一起出去約有2、3次，第1次是在斗六工業區，第2次是到竹山。」、「（問：第2次情形為何？）當時我在矽谷網咖，地點在斗南，黃紫萱打電話給我，她說要去竹山賺錢，到那裡的情形不一樣，才發現黃紫萱要買毒品。」、「（問：甲○○在現場？）有，他開車載我們去。」、「（問：誰跟對方買毒品？）地點在竹山的山區，對方是黃紫萱比較認識，甲○○感覺不怎麼熟。」、「（問：你有下車？）我們有下車並且到屋內，到屋內沒有拿到毒品，就又出來到路邊交易，錢是黃紫萱交給對方，甲○○也有在現場，甲○○跟對方在講精油的事情。」、「（問：快到竹山時，是由誰跟對方聯絡？）是黃紫萱用她的手機，甲○○沒有。」、「（問：現場的人認識甲○○？）感覺不會很熱絡，應該是與黃紫萱比較熟。」、「（問：黃紫萱打電話給你，是找你去竹山工作，為何你要拿1,000元給黃紫萱？）我沒有拿1,000元給黃紫萱，我記錯了，我有下車看到黃紫萱跟別人買毒品，但是她沒有拿給我用。」、「（問：黃紫萱為何說去竹山是你打電話給她要買毒品？）那是在斗六那一次，竹山這一次是黃紫萱說要找我一起去作。」、「（問：黃紫萱說去竹山這一次，是你要跟她買毒品，她跟甲○○買沒有，再去調？）去竹山這一次確定沒有。」、「（問：請再仔細回憶，去竹山這一次的目的是什麼？）黃紫萱在電話內容是要去工作，後來到竹山以後，才發現黃紫萱跟他買毒品，當時甲○○也有一起下車。」等語（見偵查卷第46至47頁）。已否認其與被告、黃紫萱同去南投竹山某山區該次，其本身有要向黃紫萱購買安非他命1,000元之情形，該次是因為黃紫萱告知其要前去工作賺錢，始一同前往，去到目的地始知悉黃紫萱是要去購買毒品，且過程都是黃紫萱與對方在聯絡，與對方之關係感覺上是黃紫萱較被告為熟識。而核對上開證人李怡姍與黃紫萱之證述內容，除就被告曾駕車搭載李怡姍、黃紫萱前往竹山某山區，黃紫萱到竹山某山區時，欲向對方購買安非他命乙情相符外，證人李怡姍其餘證述顯與證人黃紫萱之證述迥異，是證人黃紫萱上開證述可否採信，已非無疑。
⒉證人李怡姍於原審審理時復證稱：我另外一次坐被告的車，
是去竹山那次，就是那天去斗六完後，我就回我家，然後用完安非他命，我就去網咖，玩到早上黃紫萱約我要出去，說要去竹山山上，起初我說不要，我很累，她硬要我去，當時電話是說要去那邊賺錢的，那是我第1天做陪客唱歌那種，她說要賣什麼精油，跟那個阿兄拿精油，阿兄就是萬兄，結果去了，情況是跟電話講的完全不一樣，這次是黃紫萱用手機跟阿兄聯絡，這次我沒有要買安非他命，在去竹山的途中，車上並沒有聊到要買毒品，被告跟黃紫萱一直在講精油的事情，是到那邊後，我們下車，在屋內時，被告在跟阿兄講精油的事情，黃紫萱跟阿兄講毒品的事情，我才聽到黃紫萱在跟阿兄講毒品的事情，感覺被告好像也知道，被告只是在旁邊聽而已，他只是負責載我們去而已，是他們去山上也沒有跟我說真正的理由，後來阿兄有跟黃紫萱說，叫被告去一個地方，要去外面交易，在路程中我睡著，後來就是黃紫萱下車，她上車就為了毒品的事情跟被告在爭吵，聽到黃紫萱跟被告講，說你看東西都沒有拿到，我在偵查中提到6,000元，是竹山這次的事，黃紫萱後來跟被告有在爭吵，說你看，沒有拿到，那6,000元她並沒有拿到，我在偵查中說有付1,000元，是在斗六的那次，不是竹山的，因為那是一整天下來的事情，我把斗六跟竹山的混在一起，是我記錯，我從頭到尾只給黃紫萱1,000元等語（見原審卷第76至90頁）。
亦證述其與黃紫萱、被告共同前往南投竹山這次是黃紫萱所邀約前往，其本身原本並無意願前去，且該次並未向黃紫萱要購賣1,000元安非他命，於到達竹山後，也是黃紫萱跟萬兄在談論毒品的事，被告只談到精油的事情，且事後亦未購得安非他命等情綦詳。此核與其先前於檢察官偵查時所為證述情形大致相符。
⒊依本案警卷內所附證人黃紫萱使用之0000000000號行動電話通訊監察相關譯文內容如下：
①時間：8月12日7時15分41秒。
（A:0000000000接收←B:0000000000）短訊：還在玩在戲谷。
②時間：8月12日8時49分25秒。
（A:0000000000撥出→B:0000000000）
A:你去戲谷幫我找妹仔一下叫她打給我。
B:好。③時間：8月12日8時50分52秒。
（A:0000000000撥出→B:0000000000）
A:我等一下過去找你好了。
B:好。④時間：8月12日9時27分51秒。
（A:0000000000撥出→B:0000000000）
A:你過來載我好了。
B:好。⑤時間：8月12日9時32分10秒。
（A:0000000000接收←B:0000000000村長）
B:還沒過來？
A:要過去了。
B:嗯。⑥時間：8月12日9時46分15秒。
（A:0000000000撥出→B:0000000000胖胖）
A:你在裡？
B:出來我在外面。⑦時間：8月12日9時50分6秒。
（A:0000000000撥出→B:0000000000）A找B。
⑧時間：8月12日10時5分11秒。
（A:0000000000撥出→B:0000000000）
B:你們先去好了。
A:我等妳，妳打完，打給我。
B:好。⑨時間：8月12日10時14分6秒。
（A:0000000000撥出→B:0000000000）
B:我在外面了。
A:好我過去。⑩時間：8月12日10時52分40秒。
（A:0000000000接收←B:0000000000）
A:我到竹山了。
B:我在橋頭這裡，溪底。
A:我們去的那一間嗎？
B:嗯。⑪時間：8月12日10時56分25秒。
（A:0000000000撥出→B:0000000000）
A:開門。
B:好。⑫時間：8月12日12時8分4秒。
（A:0000000000撥出→B:0000000000）
A:你門有鎖嗎？
B:由另外一邊。
A:好。⑬時間：8月12日12時23分39秒。
（A:0000000000撥出→B:0000000000）
A:你跟 大仔 講我要拿7罐。
B:好（精…）。⑭時間：8月12日12時57分45秒。
（A:0000000000撥出→B:0000000000）
A:我向大仔拿7罐回來。
B:嗯，妳去買食鹽水進來。
A:好。⑮時間：8月12日14時5分55秒。
（A:0000000000撥出→B:0000000000）
A:你要開慢一點等我。
B:嗯。⑯時間：8月12日14時9分31秒。
（A:0000000000接收←B:0000000000）
B:跟著我走就好。
A:你開慢一點。⑰時間：8月12日14時24分32秒。
（A:0000000000撥出→B:0000000000）
A:你的車是怎樣了。
B:沒油，要加油。⑱時間：8月12日15時55分44秒。
（A:0000000000接收←B:0000000000）短訊：我真的不知道妳們去那是要拿東西的，我起初沒有要去，還以為去做外場的工作，可是說真的 阿兵 的舒道理，萬咳是有企圖的，你們出去的時候，他就一直叫我住那，說是妳介紹我去，硬的要吃多少都沒關係，我當然不會去相信他的話，但我會一直想走，畋為我不需要，我自己會賺錢買，沒有替妳們想到後果，跟妳說對不起，因為只想到……。
⑲時間：8月12日16時11分33秒。
（A:0000000000接收←B:0000000000）短訊：所以不要再生我的氣，從了那裡我真的看不出來怎麼情形，阿再來要幹什麼，根本搞不清楚狀況，丟我一個人在那，說萬兄不會怎樣，但他就會一直靠過來，或碰我，昨晚的陰影還在，當……⑳時間：8月12日16時14分14秒。
（A:0000000000撥出→B:0000000000）短訊：妳不用想太多，這是我和 阿賓 的事情，沒有什麼事了，我不回去家裡等一下要去上班時候在和我（聯）絡，我們在一起去上班喔。
㉑時間：8月12日16時20分9秒。
（A:0000000000接收←B:0000000000）短訊：我怕是我的錯，但當時我真的很累，硬的也不會想吃，頭真的快爆了，想說 阿斌 剛好要走順便而已，嗯，我好了打給妳。
～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～上開0000000000號、0000000000號、0000000000號電話分別為黃紫萱、被告及李怡姍所使用，已如上述。依上開通訊監察譯文內容顯示，於96年8月12日上午7時至9時許，證人李怡姍是在「戲谷」打玩遊戲，李怡姍原本是叫黃紫萱「妳們先去好了」，因黃紫萱過去找李怡姍，李怡姍始一同前往南投竹山地區，而到了竹山地區，黃紫萱等人與持0000000000號電話之某「村長」男子碰面後，再分別駕車，由黃紫萱所乘坐之車輛跟在該某「村長」男子之車輛後方，前往另一處所，過程均為黃紫萱所聯絡，且雖有談論到精油的事情，但並未談論到毒品之事，回來後，李怡姍亦以簡訊向黃紫萱表示真的不知道要去那裡拿東西（指毒品），起初沒有要去，以為是要去做外場的工作，後來會一直想走，沒有替黃紫萱想到後果，而向黃紫萱表示對不起。上開通訊監察譯文內容核與證人李怡姍所證述情節及被告所辯情形較相符合，而該通訊監察譯文之內容屬客觀證據，證人黃紫萱、李怡姍等人亦不知當時所用電話已遭監聽，故該監聽譯文應較可信，足佐證人黃紫萱於偵查中所為證述並非可採。故本件被告、李怡姍與黃紫萱於96年8月12日上午共同前去南投縣竹山鎮某山區，與綽號「萬兄」碰面該次，尚無從認定李怡姍有要向黃紫萱購買1,000元之安非他命，亦無法認定被告知悉該次前去竹山是要向「萬兄」購買安非他命，甚且該次黃紫萱是否確有向「萬兄」購得安非他命，亦有疑義。
㈤綜上所述，本件依公訴人所提出之證據及說明，尚不足以令
本院形成於96年8月12日上午去南投竹山這次，被告與黃紫萱及「萬兄」之人有共同販賣第二級毒品安非他命予李怡姍犯行之心證，揆諸上開說明，被告此部分犯罪尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與上開判決有罪部分變更起訴法條前之同一事實具有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰依法不待其陳述，逕為判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國97年7月17日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官郭千黛法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官魏芝雯中華民國97年7月18日附錄本案論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。