裁判字號：臺灣高等法院104年抗字第990號民事裁定
裁判日期：民國104年09月17日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院民事裁定104年度抗字第990號抗告人 任順 律師即榮電股份有限公司破產管理人相對人榮民工程股份有限公司法定代理人 洪龍華 上列當事人間給付工程款事件，抗告人對於民國一０四年五月十八日臺灣臺北地方法院一０四年度建更㈠字第二號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、抗告人抗告意旨略以：臺灣臺北地方法院（下稱原法院）固於民國一０二年十月八日以一０二年度司字第一三五號裁定選任 劉昇昌 會計師為榮電股份有限公司之清算人，但劉昇昌會計師始終不願就任、未為就任之承諾，實際亦未處理清算事務，依最高法院一０四年度台抗字第三五一號裁定見解，並未與榮電股份有限公司成立委任關係，原法院一０三年度司促更一字第一號支付命令向劉昇昌律師送達，送達並不合法。又原法院於一０三年三月四日更正前開支付命令榮電股份有限公司之法定代理人為 張泰昌 律師、 許宏迪 律師、 丁金輝 會計師後，該更正裁定及支付命令於同年月十三日送達，自應重新起算二十日之不變期間，榮電股份有限公司一０三年三月二十七日之異議並未逾期，又榮電股份有限公司於同年月二十日經原法院宣告破產，破產管理人於同年七月四日承受訴訟，從未收受該支付命令，則該支付命令逾三個月未能合法送達，已失其效力，縱未失效，榮電股份有限公司既已宣告破產，相對人對榮電股份有限公司之債權即無以督促程序確認之必要。
二、當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；當事人受破產之宣告者，關於破產財團之訴訟程序，在依破產法有承受訴訟人或破產程序終結以前當然停止；訴訟程序當然或裁定停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為；訴訟程序當然或裁定停止者，期間停止進行；自停止終竣時起，其期間更始進行，民事訴訟法第一百七十條、第一百七十四條第一項、第一百八十八條第一項前段、第二項定有明文。支付命令之聲請，不合於第五百零八條至第五百十一條之規定，或依聲請之意旨認債權人之請求為無理由者，法院應以裁定駁回之；前項裁定，不得聲明不服；債務人對於支付命令之全部或一部，得於送達後二十日之不變期間內，不附理由向發命令之法院提出異議；債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，一０四年七月一日修正施行前之同法第五百一十三條、第五百一十六條第一項、第五百二十一條第一項亦有明定。又清算人與公司間之法律關係為委任，公司法第三百二十二條第二項所定由法院選派之清算人，除為律師者，依律師法第二十二條規定，非經釋明有正當理由，不得辭法院指定之職務外，非為律師之人，並無接受法院所命職務之義務，應待其為就任之承諾，與公司間之委任關係始克成立，此項委任關係依民法第五百四十九條第一項規定，得隨時終止，是已就任之清算人非不得辭任，其辭任之意思表示到達公司（有其他清算人）或法院（無其他清算人）時，即發生效力，不待公司或法院同意，亦無庸由法院裁定予以解任（最高法院一０四年度台抗字第三五一號裁定意旨參照）。
三、經查：
（一）相對人於一０二年七月二十二日向原法院聲請對榮電股份有限公司發支付命令，因未在聲請狀上記載榮電股份有限公司正確之法定代理人即清算人姓名、住址，經原法院裁定限期命補正後，逾期仍未能補正，原法院承辦之司法事務官乃於一０二年八月二十八日以一０二年度司促字第一八三八二號裁定（處分）駁回相對人支付命令之聲請，依民事訴訟法第五百一十三條之規定，該裁定（處分）不得聲明不服，詎該裁定（處分）誤載為得聲明不服，經相對人提出異議後，原法院不察，復於一０三年一月九日以一０二年度店事聲字第一三０號裁定廢棄前開不得聲明不服之裁定（處分），於法已有未合。
（二）原法院於一０二年十月八日以一０二年度司字第一三五號裁定選派 楊省 吾會計師、 張權 律師、劉昇昌會計師為榮電股份有限公司之清算人，其中 楊省吾 會計師於同年十一月二十七日解任，張權律師於同年十二月二日解任，劉昇昌會計師並未為就任之承諾，且至遲自一０二年十一月十三日起表明不願就任清算人、向原法院聲請解任，此觀原法院一０二年度司字第二九三、二九四、三一七號、一０二年度抗字第三七０號民事裁定即明，依前揭最高法院裁定意旨，劉昇昌會計師既未為就任之承諾，難認與榮電股份有限公司成立清算人委任關係，縱劉昇昌會計師曾為就任之承諾（僅係假設），亦已於一０二年十二月二日張權律師解任清算人、榮電股份有限公司已無其他清算人後，因向法院為聲請解任之意思表示而終止與榮電股份有限公司間清算人委任關係，不待原法院裁定解任。
原法院承辦之司法事務官於一０三年一月二十三日依相對人首揭聲請對榮電股份有限公司核發一０三年度司促更一字第一號支付命令（下稱本件支付命令），本件支付命令列劉昇昌會計師為榮電股份有限公司之法定代理人，而於一０三年一月二十四日在劉昇昌會計師之住所地向劉昇昌會計師送達（見司促更卷第六頁支付命令、第十三頁送達證書），惟劉昇昌會計師當時並非榮電股份有限公司之清算人、與榮電股份有限公司間無清算人委任關係存在，前已述及，本件支付命令並未依民事訴訟法第一百二十七條第一項之規定向榮電股份有限公司之法定代理人送達，難認生合法送達之效力。
（三）原法院於一０三年二月十日以一０三年度司字第九號裁定解任劉昇昌會計師之榮電股份有限公司清算人職務，同日以一０三年度司字第十八號裁定選任張泰昌律師、許宏迪律師、丁金輝會計師為榮電股份有限公司之清算人。
劉昇昌會計師既於一０三年二月十日經裁定解任，縱認劉昇昌會計師於經法院選任後、裁定解任前為榮電股份有限公司之清算人、本件支付命令業於一０三年一月二十四日合法送達榮電股份有限公司（此節僅係假設），民事訴訟法第五百一十六條第一項所定二十日之異議不變期間（一０三年一月二十五日起至二月十三日止）仍因榮電股份有限公司法定代理人（劉昇昌會計師）代理權於期間屆滿前消滅、新任法定代理人（張泰昌律師、許宏迪律師、丁金輝會計師）尚未聲明承受訴訟而停止進行，本件支付命令仍未能因異議期滿無人異議而告確定。
原法院承辦之司法事務官於一０三年三月四日裁定更正本件支付命令所載榮電股份有限公司法定代理人為張泰昌律師、許宏迪律師、丁金輝會計師，並於同年三月六日向前開三人送達更正裁定、於同年月十三日向前開三人送達本件支付命令（見司促更卷第四四至五三頁裁定、送達證書），應認本件支付命令於一０三年三月十三日始合法送達榮電股份有限公司，則前開三人於同年月二十七日共同代理榮電股份有限公司就本件支付命令具狀向原法院提出異議（見建字卷第四頁異議狀），未逾二十日之異議不變期間甚明。
（四）況原法院於一０三年三月二十日以一０一年度破字第四五號裁定宣告榮電股份有限公司破產，是本件支付命令於一０三年三月十三日合法送達榮電股份有限公司後，二十日之異議不變期間（一０三年三月十四日起至四月二日止）因榮電股份有限公司經宣告破產、破產管理人（任順律師）尚未聲明承受訴訟而停止進行，本件支付命令顯未能因異議期滿無人異議而告確定。嗣任順律師於一０三年七月四日經原法院通知而（委任訴訟代理人）到場就本件支付命令之送達時、是否確定、榮電股份有限公司之異議是否逾期以及與相對人間關於管轄之合意表示意見（見建字卷第二九頁調查筆錄），應認任順律師於當日始承受訴訟、續行訴訟（最高法院一０四年度台抗字第二九七號裁定意旨），二十日之異議不變期間更始進行，則榮電股份有限公司既早於二十日之異議不變期間屆滿前之一０三年三月二十七日就本件支付命令提出異議，其異議並未逾二十日之不變期間，堪以認定。
四、本件支付命令於一０三年三月十三日始合法送達榮電股份有限公司，榮電股份有限公司於一０三年三月二十七日就本件支付命令提出異議，未逾二十日之不變期間，原法院誤解最高法院一０四年度台抗字第二九七號裁定意旨（即當事人受破產宣告者，關於破產財團之訴訟程序在依破產法有承受訴訟人或破產程序終結前當然停止，而訴訟當然停止間，法院及當事人均不得為關於本案之訴訟行為，榮電股份有限公司既於一０三年三月二十日經宣告破產、四月十一日選任破產管理人，原法院逕於一０三年四月三日裁定移轉管轄於法即有未合，原法院【指本院一０三年度抗字第一０九九號裁定】所持理由與最高法院並不相同，僅因結論仍無不合而予以維持，尚非最高法院認同本院一０三年度抗字第一０九九號裁定關於本件支付命令業於一０三年二月十三日確定之認定）、駁回榮電股份有限公司就本件支付命令之異議，非無違誤。抗告意旨指原裁定不當、聲明廢棄，為有理由，爰廢棄原裁定，並發回原法院依法辦理。
據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。
中華民國104年9月17日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官周舒雁法官洪文慧正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中華民國104年9月17日
書記官張淨卿