裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第674號刑事判決
裁判日期：民國92年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第六七四號Ｃ
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院九十一年度訴字第一０五六號中華民國九十二年五月八日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一三一九號、移訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國八十四年間，因肅清煙毒條例案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑三年六月確定，甫於九十年九月廿日執行殘刑後因縮刑執行完畢。又於八十八年間因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以八十八年度毒聲字第二五三二號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而由該院另依八十八年度毒聲字第二七七三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經裁定停止戒治併付保護管束，嗣因保護管束期間已滿，且未經撤銷，遂由台灣台南地方法院檢察署檢察官於八十九年十月三日以八十九年度戒毒偵字第六一五號不起訴處分確定在案。詎甲○○猶不知悔改，於五年內又分別基於施用第一級、第二級毒品之概括犯意，自九十年十二月初某日起至九十二年一月二十六日止，連續或在台南縣安定鄉保安宮廁所或在台南縣安定鄉保西村安定三九一之二號之住處或在台南市北區鳳山宮公共厠所等處所施用第一級毒品海洛因多次，另於九十年十二月初之某日起至九十一年四月二十八日止，連續在其上揭住處或在台南縣安定鄉保安宮廁所等處所，施用第二級毒品安非他命多次，分別為警於九十一年五月二日下午十三時五十分許，在台南縣安定鄉海寮村三十號旁產業道路旁（原審及公訴人均誤載為九十一年四月二十八日晚間七時許，在台南縣安定鄉保西村安定三九一之二號住處查獲），發現其與友人 歐陽有芳 共乘未懸掛車牌之自小客車，行跡可疑而上前盤查發現，並扣得施用毒品之器具注射針筒一支；於九十二年一月二十六日凌晨二時許，在台南市北區鳳山宮公共厠所內查獲，並扣得第一級毒品海洛因（含袋重零點二四公克、淨重０．一０公克）及注射針筒一支等物。
二、案經台南縣警局善化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警訊、偵查、原審審理及本院調查審理時坦承不諱，且被告經警於九十一年五月一日查獲時採尿送驗結果，確呈嗎啡、安非他命陽性反應，有臺南縣衛生局九十一年七月四日煙毒尿液檢驗成績書乙紙附卷可稽（警卷第七頁）。另其於九十二年一月二十六日為警查獲時扣得之白色粉末乙包，經送請法務部調查局檢驗結果，確有毒品海洛因成分，亦有該局九十二年三月十日調科壹字第二００００四二五六號鑑定通知書一紙在卷可參（原審卷第廿七頁），而該日所採被告尿液送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，亦有臺南縣衛生局九十二年二月十三日煙毒尿液檢驗成績書乙紙附卷可稽（併案偵查卷第十七頁），此外，復有施用第一級毒品之器具注射針筒二支扣案可資佐證，被告自白與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、另被告前因施用毒品案件，經依原審法院以八十八年度毒聲字第二五三二號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而由該院另依八十八年度毒聲字第二七七三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再裁定停止戒治併付保護管束，嗣因保護管束期間已滿，且未經撤銷，遂由台灣台南地方法院檢察署檢察官於八十九年十月三日以八十九年度戒毒偵字第六一五號不起訴處分確定，有上開八十九年度戒毒偵字第六一五號不起訴處分書影本在卷可稽。被告上開犯行，係於受不起訴處分確定後，五年內再犯施用第一、二級毒品之罪，係屬二犯。
三、查海洛因、安非他命依毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款規定係屬第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命罪，被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。又被告先後多次分別施用第一、二級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括之犯意為之，均應依連續犯規定論以一罪，並各加重其刑。被告移送併辦部分之犯行，雖未為起訴書所論列，惟此與前揭論罪部分為連續犯，屬裁判上一罪之同一案件，為起訴效力所及，法院依法自應予以審究。查被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，其前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定分別遞加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款之規定，審酌被告前有施用毒品前科，於受不起訴處分確定後，五年內竟再施用，顯見其意志不堅，復參酌所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康及其犯罪後態度等一切情狀，分別量處連續施用第壹級毒品部分，處有期徒刑壹年貳月；連續施用第貳級毒品部分處有期徒刑拾月，並定其應執行有期徒刑壹年拾月，併敍明扣案海洛因一包（淨重○‧一公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。扣案之注射針筒二支，係被告所有，施用毒品所用之器具，業據被告自承在卷，依刑法第三十八條第一項第一項第二款之規定予以宣告沒收。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨認原審量刑太重，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十二年七月廿九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官楊明章
法官戴勝利法官沈揚仁右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
其餘不得上訴。
法院書記官李梅菊中華民國九十二年七月三十日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。