裁判字號：最高法院89年台上字第3387號刑事判決
裁判日期：民國89年06月15日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三三八七號
上訴人甲○○
丙○○乙○○右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十二月三日第二審判決（八十六年度上訴字第一六八五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第五四八七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、丙○○、乙○○三人共同基於引誘、容留媒介未滿十八歲之少女與他人性交易並恃此為生之犯意聯絡，自民國八十五年八月二日起，在嘉義市○○○路○○○號經營「歐香男女美容指壓名店」，由甲○○、丙○○以四比八之比例共同出資而任負責人，並僱請乙○○擔任經理，自八十五年七月三十日起至八十五年八月八日止，連續在聯合報刊登廣告並四處散發宣傳名片，使未滿十八歲之少女趙○○（000年0月00日生，名字、年籍均詳卷，下稱 趙女 ），及年齡姓名不詳代號五號、二二號、六六號、七七號、八八號及九九號等女子，自同年八月二日起至該店應徵上班，且由男客依聯合報之廣告及宣傳名片至該店內讓趙女等女子做全身按摩指壓，男客則對女子撫摸胸部、屁股及陰部等身體性腺敏感處而為猥褻行為，或由男客至該店將女子帶出場或打電話叫小姐，由甲○○、丙○○、乙○○每日輪流接聽電話及駕駛自小客車接送上揭女子至嘉義市各ＫＴＶ之包廂內，陪男客喝酒坐檯並讓男客摟抱、撫摸胸部、屁股及陰部等身體性腺敏感處，而為猥褻行為，若在店內由男客給付每位小姐每小時新台幣（下同）八百元之費用，若在各ＫＴＶ包廂內則每小時九百元，再由甲○○、丙○○、乙○○從中抽取四成比率之金額營利，嗣於八十五年九月十五日凌晨三時二十分許，趙女在嘉義市○○路○○○號溫哥華ＫＴＶ二一○室內正在陪男客 蔡瑞福 唱歌、喝酒，惟尚未為猥褻行為之際即為警查獲，始循線查知上情，並查扣甲○○、丙○○、乙○○所有供犯罪所用之日報表一張、人事員工資料卡一份、筆記簿影本一張、刊登廣告證明單九張、宣傳名片一張等情；因而撤銷第一審不當之判決，改判分別論處上訴人甲○○、丙○○、乙○○共同意圖營利引誘媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑。固非毫無見地。
惟查：㈠、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項第二項之引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，以容留「使未滿十八歲之人」為性交易為要件，按「使」即主動促使之意，須行為人容留，並主動促使未滿十八歲之人為性交易始足構成。又修正前兒童及少年性交易防制條例第二十九條所規定之犯罪，須行為人以媒體廣告為引誘、媒介、暗示等方法，使接受該廣告之人因而發生性交易之結果者，始成立該罪。而科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，且與法定程式不符，其判決即難謂非違法。原判決事實欄內，雖載明上訴人等連續在聯合報刊登廣告並四處散發宣傳名片，使未滿十八歲之少女趙女，及年齡姓名不詳代號五號、二二號、六六號、七七號、八八號及九九號等女子在其彼等所經營之「歐香男女美容指壓名店」與男客為猥褻行為，但上訴人等是否有「使」﹖於何時何地如何主動促「使」未滿十八歲趙女等人與男客為猥褻行為，均未明確認定及記載，理由內亦未舉出上訴人等「使」未滿十八歲之少女趙女等人為性交易所憑之證據並說明其理由，僅提及男客即證人蔡瑞福於警訊證稱「……一般大部分除了喝酒、唱歌外，對小姐是可以摟抱觸摸行為……」，而未敍述上訴人等主動促使未滿十八歲之少女趙女等人為性交易所憑之證據，自有未合。又修正前兒童及少年性交易防制條例第二十九條所規定之犯罪，須行為人以媒體廣告為引誘、媒介、暗示等方法，使接受該廣告之人因而發生性交易之結果者，始成立該罪；而原判決認定上訴人等成立該罪，無非以上訴人等於偵查中之供述，及證人蔡瑞福、趙女於警訊時之供證，作為上訴人等為該犯行之主要憑據。然稽之上訴人等之偵查筆錄及蔡瑞福、趙女之警訊筆錄，上訴人等於偵查中並未供明有人曾因接受伊所刊登廣告後，而前往伊所經營「歐香男女美容指壓名店」（見偵查卷第七－十二頁）。又證人蔡瑞福於警訊係陳稱：「我是在本（十五）日凌晨二時左右，以行動電話打（00）0000000號叫該店六號小姐出場，每小時代價為九百元，陪伊喝酒、唱歌，至於是否有提供進一步性交易，我就不知道……一般大部分除了喝酒、唱歌外，對小姐是可以摟抱觸摸行為及邀其跳舞，但我沒有這個習慣」（見警卷第十八頁反面、第十九頁正面）、「（你一共幾次叫趙女坐檯陪酒？）共二次，第一次是於八十五年九月七日晚上在北港鎮歡樂城ＫＴＶ與朋友叫趙女前來坐檯陪酒，第二次是今日八十五年九月十五日二時三十分許，我前來嘉義市便依趙女所留給我的電話0000000叫她出來坐檯陪酒的」、「（你是否有抱、撫摸趙女之身體等處？）沒有。」等語（見警卷第二十頁正、反面），證人蔡瑞福於警訊時並未證稱係因接受上訴人等所刊登廣告後，而前往上訴人等所經營「歐香男女美容指壓名店」為猥褻按摩。另證人趙女始終否認有與男客為性交易行為，且其於警訊、偵查中亦未證稱有人曾因接受上訴人等所刊登廣告後，而前往上訴人所經營「歐香男女美容指壓名店」為猥褻按摩（見警卷二一－二五頁、偵查卷第二二－二五頁）。由上各情以觀，究竟有無人因接受上訴人等所刊登廣告後，而前往為猥褻按摩﹖不無疑義。此外，原判決並未明確記載其憑以認定有人係因接受上訴人等所刊登廣告後，而前往為猥褻按摩之依據，即遽認上訴人等成立該罪，自有理由不備之違誤。㈡、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項係以行為人有引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易為其犯罪構成要件，該罪之被害人為未滿十八歲之人；乃原判決對於上開年齡姓名不詳之女子究竟是否均為未滿十八歲之人，未予明白認定，苟上開不詳年齡姓名之女子均為已滿十八歲之人，上訴人等所為似構成修正前刑法第二百三十一條第三項、第二項之圖利使人為猥褻常業罪，而引誘、容留、媒介三者行為究竟有何關係？原判決俱未予以說明，即逕論上訴人等人引誘、容留上開不詳年齡姓名之女子之行為，係犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項、第二項「意圖營利，引誘、媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪」，亦嫌率斷，並有判決不備理由之違法。㈢、以犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪為常業者，處五年以上有期徒刑，應併科新台幣一千萬元以下罰金，同條第三項定有明文。原審判決認上訴人等均犯上開條項之罪，竟均未依法諭知併科罰金，自屬於法有違。㈣、有罪之判決書應於理由內記載其依刑法第五十七條所列事項加以審酌以為科刑輕重量定之情形，刑事訴訟法第三百十條第三款定有明文。原判決就其量刑雖於理由載稱審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、對社會善良風俗所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀云云，然其如此記載，僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，既無從斷定其量刑是否適當，亦嫌理由欠備。㈤、上訴人等行為後，兒童及少年性交易防制條例第二十九條已於八十八年六月二日修正公布，並於同年月四日生效，依修正條文規定：以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。依刑法第二條第一項之規定比較新舊法結果，以新法有利於行為人，原判決不及比較適用，而依舊法論罪科刑，亦無可維持。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年六月十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年六月二十日
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