裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2030號刑事判決
裁判日期：民國109年12月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2030號上訴人即被告 翁國課 選任辯護人 賴錫卿 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第962號，中華民國109年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵緝字第2557號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、翁國課明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣及持有，詎其竟意圖營利，與 林立峯 、 陳明城 （其2人所涉部分，均業經原審法院以108年度訴字第68號【下稱另案】判決判處罪刑確定）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國107年10月10日晚間7時15分前某時，先推由林立峯以暱稱「峰」在通訊軟體「SayHi」公開主頁上，刊登「糖糖（圖案）私訊就有」等暗示販賣毒品訊息，欲向不特定買家兜售第二級毒品以牟利，復由陳明城將林立峯欲買賣毒品消息轉知翁國課，由翁國課提供毒品予林立峯前往現場交易，其等3人約定販毒所得交給翁國課，翁國課則會提供0.5公克之甲基安非他命予林立峯、陳明城施用，作為其2人共同販賣毒品之報酬。適有新北市政府警察局新莊分局福營派出所員警 何柏林 於107年10月10日晚間7時15分許執行網路巡邏勤務時，發現上開販賣毒品訊息，遂喬裝買家透過上開通訊軟體以暱稱「多麼痛的領悟」與林立峯聯繫洽談購買第二級毒品事宜，雙方談妥以新臺幣（下同）7,500元之價格，交易第二級毒品甲基安非他命5公克，並約定於同日晚間9時許，在新北市○○區○○街000號統一超商（下稱上開超商）進行交易。雙方協議既定，林立峯即告知陳明城上開毒品交易訊息，陳明城旋與翁國課聯絡，翁國課遂前往上開超商前，將第二級毒品甲基安非他命1包（即附表編號1所示之物，下稱上開甲基安非他命）交予陳明城，再由陳明城將上開甲基安非他命轉交予林立峯，嗣林立峯於上開約定時間，在上開超商，將上開甲基安非他命交付喬裝員警後，欲向喬裝員警收取價金之際，喬裝員警即表明身分當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之物，陳明城、翁國課見狀隨即逃逸，陳明城旋為警攔下逮捕，翁國課則趁隙逃逸無蹤。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力之認定部分：
一、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第
159條之3各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。
二、茲就本案公訴人引為證明被告翁國課犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：
（一）證人林立峯、陳明城於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人於本院準備程序中就證人林立峯、陳明城於警詢中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第57頁），本院審酌該陳述作成之狀況，因認上開證人於警詢中所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
（二）再按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外，本件以下所引用卷內其他證據資料（包括供述及非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示不爭執證據能力（見本院卷第56至58頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，被告及其辯護人分別執憑下列情詞置辯：
（一）被告辯稱：伊沒有賣毒品給林立峯或陳明城，伊是跟他們購買，而伊係與賣家「 小胖 」即陳明城約定於107年10月10日晚間8、9點，在上開超商見面，要購買甲基安非他命1公克2,000元，當時伊在上開超商有看到陳明城，但伊不認識他，後來才知道他是伊在網路上聯絡的賣家「小胖」，且伊有工作也不缺錢，並沒必要冒險販賣第二級毒品云云。
（二）辯護意旨辯以：
（１）被告於107年10月10日傍晚，在星城遊戲上向ID為「小胖」之人購買1公克2,000元之甲基安非他命，雙方約定晚上9點多於上開超商見面，被告才會到案發現場被告到上開超商外面騎樓時，「小胖」有過來問被告是否為「小課」，並說毒品還沒來叫被告再等一下，當時被告看到「小胖」走進超商，被告就跟著走進去打算買飲料，後來聽到有人喊「警察，不要動」，警方當時跑去追陳明城及林立峯，被告則在6秒後慢慢走出超商，此觀監視器畫面可知，並與證人陳明城於警詢時之證述不符，顯然「巧克」另有其人，甚或是證人陳明城編造出來的人，目的是為了圖供出上游以減刑責。
（２）證人陳明城與林立峯對何人將毒品交給林立峯，林立峯再交給喬裝之警方部分說法不一。林立峯於警詢時稱在超商門口看到被告將安非他命給陳明城，陳明城再給他；於原審審理時卻稱想不起來陳明城後面站的是誰，沒有看到有人把東西拿給陳明城，則林立峯陳述之前後已有矛盾之處。又陳明城於警詢時稱其與被告走到超商跟網咖中間，被告把安非他命給林立峯，亦與林立峯前開證述明顯不同，是其等對被告不利之證述不足採信。
（３）再者，證人何柏林證稱陳明城有帶他去看一台機車，並有拍照，但未提出拍照照片，故看到之機車是否即為被告所有，有所疑問，證人何柏林當下未搜索該台機車，故尚無從證稱機車上有一包0.5公克安非他命，則證人陳明城稱本次有0.5公克之報酬，亦有所疑問，本件並無其他補強證據，應為被告有利之認定。
二、經查：
（一）被告於107年10月10日晚間9時許，因與陳明城即綽號「小胖」之人相約在上開超商見面，即騎乘其所有之車牌號碼000-000號重型機車（下稱上開機車）前往等情，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第200頁），復有公路監理電子閘門查詢資料1份及案發現場監視錄影畫面擷圖7張在卷可稽（見107年度偵字第32404號卷【下稱偵字卷】第199頁、第213至216頁），是此部分事實，堪以認定。
（二）又被告於事實欄一所示時、地，與林立峯、陳明城共同販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，迭據證人林立峯、陳明城於檢察官訊問及原審審理時先後為下列證述：
（１）證人林立峯於檢察官訊問時具結證稱：伊有以暱稱「峰」在通訊軟體「SayHi」發布販賣甲基安非他命訊息，因伊並無貨源，遂請陳明城幫伊找毒品來源，陳明城找到被告，並請被告送貨到統一超商，伊與喬裝買家的員警在統一超商等，綽號「巧克」之人即前來並將甲基安非他命拿給陳明城也就是「小胖」，「小胖」再將毒品轉交給伊，伊還沒收到價金7,500元就被警察抓了，原本若交易成功，伊要將價金交給「巧克」，「巧克」會提供0.5公克甲基安非他命給伊和陳明城作為介紹客人買毒之報酬，「巧克」就是被告，他的綽號應該是「小課」等語（見偵字卷第137至139頁、第223至224頁），復於原審審理時具結證稱：伊於聊天軟體刊載販賣毒品訊息，並與警察喬裝之買家約定以7,500元交易甲基安非他命5公克，扣案的毒品就是原本要跟員警交易的甲基安非他命，是伊請陳明城去跟綽號叫「巧克」之人拿的，當天被告是騎車抵達被查獲的超商，本案自買家取得7,500元價金要交給「巧克」即被告，若本案交易成功，伊可以抽其中的0.5公克等語（見原審卷第105至111頁）。
（２）證人陳明城於檢察官訊問時具結證稱：因林立峯表示有人要購買甲基安非他命而請伊幫忙找貨源，伊就問友人「巧克」有無甲基安非他命，「巧克」表示有，並先約在上格旅館樓下，林立峯則與喬裝買家的員警約定在超商面交，嗣後「巧克」騎乘車牌000-000號機車抵達，甲基安非他命則黏在機車上，伊就帶「巧克」去找林立峯，林立峯拿到甲基安非他命後就拿去給他朋友，後來聽到超商內有騷動，「巧克」就叫伊趕快跑，伊跟「巧克」一起走進超商是為了要跟林立峯收販毒所得7,500元，如果交易成功，伊與林立峯可從中抽取0.5公克之甲基安非他命共同施用，「巧克」就是翁國課，他的綽號應該是「小課」等語（見偵字卷第125至131頁、第175頁、第223至225頁），於原審審理時亦具結證稱：扣案的甲基安非他命就是原本要跟員警交易的毒品，是林立峯跟伊表示有人需要毒品，伊遂找「巧克」，本案是由「巧克」騎機車將毒品送過來，「巧克」即為被告（並當庭指認），伊自「巧克」取得毒品後即交給林立峯要賣給喬裝買家的員警，本案如向買家拿到7,500元價金要交給被告，伊跟林立峯則可以從中獲得0.5公克的毒品施用，原本機車上即有1包分裝好的0.5公克甲基安非他命，本案只有扣到林立峯拿進去超商交易的那1包等語（見原審卷第118至125頁），並於本院審理時具結證稱：案發當時伊為警查獲後，伊有帶員警去看「巧克」騎來的騎車，伊有看到毒品是黏在機車上，也有看到被告騎機車過來的畫面，當時下雨被告戴安全帽，但伊確定是被告本人等語（見本院卷第106至108頁）。
（３）觀諸前揭證人林立峯、陳明城於檢察官訊問及原審審理時所證述之經過情節，互核尚無未合，而倘非其等親身經歷，實已難為如此詳盡一致之證述，況參諸其等所證如本次成功交易5公克甲基安非他命，則其等可從中獲得0.5公克供施用一節，亦與扣案之上開甲基安非他命毛重僅有4.4444公克（即相當於5公克扣除0.5公克後所餘之數量，詳附表編號1數量欄所載）相符，堪認證人林立峯、陳明城上開所證，尚屬非虛。
（４）再者，證人即查獲本案之員警何柏林於本院審理時具結證稱：伊發現上開販賣毒品訊息後，喬裝買家透過通訊軟體與林立峯約定以7,500元之價格，交易第二級毒品甲基安非他命5公克，並約在上開超商見面，林立峯確認伊身分後，表示有綽號「小胖」之人會將毒品送過來，叫伊走出上開超商，伊與林立峯一起走出上開超商後，因現場僅有伊一人，伊覺得可能不太安全，遂向林立峯表示請他跟他朋友處理好，伊又再走到上開超商內，過了一陣子，林立峯就拿毒品進來上開超商與伊面交，伊即當場表明身分將林立峯逮捕，隨後陳明城很慌張從上開超商走出去，而遭伊同事攔下，陳明城也坦承跟林立峯一起販毒。伊得知陳明城的上游，是將毒品黏在機車上面，陳明城當場帶伊去看那台機車，後來調監視器發現被告也是在附近走來走去等語甚詳（見本院卷第159至165頁），亦核與前揭證人林立峯、陳明城於檢察官訊問及原審審理時所證述林立峯與喬裝買家員警約定交易上開甲基安非他命及案發當日為警查獲之經過情節相合。此外，復有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、喬裝員警與林立峯於通訊軟體之對話紀錄譯文及擷圖、案發現場查緝錄音譯文、扣案物品照片、林立峯與陳明城於通訊軟體對話內容及個人頁面擷圖、員警職務報告、公路監理電子閘門查詢資料、案發現場監視器錄影畫面擷圖在卷足憑（見偵字卷第39至43頁、第63至93頁、第199頁、第213至216頁），而扣案之白色或透明晶體1包（即附表編號1所示之物），經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，毛重4.4444公克，淨重4.0194公克，驗餘淨重
4.1083公克等節，亦有臺北榮民總醫院107年11月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可考（見偵字卷第253頁），稽此，益見證人林立峯、陳明城之證述符實可採，並無設詞虛構誣陷被告之情，是被告於上開時、地，有提供扣案之上開甲基安非他命而與林立峯、陳明城共同販賣第二級毒品甲基安非他命等情，應可認定。
（三）按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告與交易對象即喬裝買家之員警，並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品或無償調借之理，且被告曾有毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，職是，被告販賣毒品有營利之意圖，堪以認定。
（四）被告雖辯稱：伊係與賣家「小胖」即陳明城約定於107年10月10日晚間8、9點，在上開超商見面，要購買甲基安非他命1公克2,000元，當時伊在上開超商有看到陳明城，但伊不認識他，後來才知道他是伊在網路上聯絡的賣家「小胖」云云。然查：
（１）被告上開所辯各節，核與上開各項事證有間，已難遽採。況被告於檢察官訊問時係供稱：伊與陳明城、林立峯都不認識，沒有陳明城與伊聯繫而請伊到上開超商一事，伊於案發期間都在開車擔任馬伕，伊名下車牌000-000號機車於105年至107年間有借給友人 陳峯麟 、 陳炳煌 使用，而伊與陳明城、林立峯完全沒有任何關係等語（見108年度偵緝字第2557號卷【下稱偵緝卷】第5至6頁），而其於原審準備程序改供稱：案發當日伊有到上開超商，是依約去向「小胖」即陳明城購買甲基安非他命云云（見原審卷第61頁），嗣於原審審理時（於證人林立峯作證完畢後）再改稱：伊在本案之前曾向林立峯購買毒品，伊於本件案發當日在星城遊戲中有私訊林立峯要購買毒品，遂約定在案發現場附近進行交易云云（見原審卷第116頁），而於本院審理時則供稱前揭各詞（見本院卷第199至200頁）。觀諸前揭被告先後所供述情節，足見被告就其是否認識林立峯、陳明城？於案發當日有無前往上開超商？其前往之原因、目的及預計見面之對象？等節，供述前後不一，互有矛盾，亦有反覆之情，則其所辯究係何者為真及是否可信，已均屬有疑，自無從採信。
（２）復佐以證人陳明城於原審審理時具結證稱：伊在星城遊戲的ID並非「小胖」，伊也沒有在星城遊戲中賣過毒品，或向他人表示可以販賣毒品之意，被告於案發當日到場並非是要向伊買甲基安非他命，而是要拿甲基安非他命給伊等語明確（見原審卷第126頁），而證人林立峯於原審審理時亦具結證稱：伊沒有在星城遊戲上販賣甲基安非他命，且未販賣過甲基安非他命給被告，伊連0.5克的甲基安非他命都沒有，要怎麼賣被告等語在卷（見原審卷第116頁），是認被告上開所辯其到上開超商係欲向陳明城或林立峯購買甲基安非他命云云，尚非有憑可採。
（五）被告之辯護人固執憑前揭情詞為被告辯護。惟以：
（１）被告所辯其於案發當時至上開超商，係為向「小胖」購買甲基安非他命一情，核與事實有間，無從採取，業經本院審認論述如前。
（２）按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。次按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。而查：
①證人陳明城於警詢時固陳稱：林立峯就走在伊跟綽號「巧
克」前面先進去找他朋友（警方喬裝之買家），接著綽號「巧克」就跟伊講說聽到聲音怪怪的，就叫伊趕快跑，然後綽號「巧克」就直接往外面跑，伊就被警察攔住了等語（見偵卷第32至33頁），與上開案發現場監視器錄影畫面擷圖所示（見偵字卷第213至216頁），案發當時被告係於證人陳明城離開上開超商後6秒走出上開超商之情形，似非相合。然參以證人陳明城於本院審理時具結證稱：伊聽到聲音怪怪就馬上往外跑，伊不知道「巧克」怎麼跑，伊有感覺他也是往外跑等語（見本院卷第166至167頁），可見案發當時證人陳明城查覺有異後，隨即逃離現場，被告是在後離開，則證人陳明城對於被告係何時及以方式離開因無法完全見聞而得以明確證述，尚非與常情有違，況被告亦確於證人陳明城逃離現場後，在6秒之短暫時間內離開案發現場，且此部分僅係案發後被告離開現場方式之不同，核屬細節之細小出入，要不足以彈劾證人陳明城證述之憑信性。
②證人林立峯雖於107年10月11日警詢時證稱：在超商門口看
到被告將安非他命拿給陳明城，陳明城再轉交給伊等語（見偵字卷第22至23頁），而證人陳明城於警詢時係證稱：
伊跟林立峯與綽號「巧克」之人就走到超商跟網咖中間，當時綽號「巧克」之人把安非他命給林立峯等語（見偵字卷第32頁），且證人林立峯於109年2月24日原審審理時則證稱：伊想不起來陳明城後面站的是誰，沒有看到有人把東西拿給陳明城，伊忘記當天有沒有看到被告等語（見原審卷第114至115頁），然證人林立峯亦證稱：因於原審作證時距離事發時間已1年餘，且伊本來就只看過「巧克」1次、對他印象不深刻，伊於警詢、偵訊時所言均係依照記憶據實陳述等語（見原審卷第106至108頁、第114頁），是證人林立峯於原審審理時所為證述，固因距離案發時間已久而有記憶模糊情事，惟據前述，證人林立峯、陳明城就本案毒品交易之基本事實陳述，既與卷內事證相符而堪認屬實，要無從僅因其等所證細節稍有未合，即遽認其等2人所為證詞均不可採信。
③況據前述，證人林立峯、陳明城於警詢時之陳述，已不得
作為本案證明被告有罪之依據，且此等各節並不影響證人林立峯、陳明城關於本案基本事實之陳述，而其等證詞亦具有相當之可信度，詳如前述，尚難以僅謂一有不符，即逕認證人林立峯、陳明城之證詞具有重大瑕疵，而全部屬虛偽陳述，無足採為認定被告有本件犯行之證據。
（３）辯護意旨復辯以：本件僅有證人林立峯、陳明城之指述，並無補強證據等語。惟證人林立峯、陳明城之證詞可以採信，並有上開相關事證經與證人林立峯、陳明城之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而足資補強證明證人林立峯、陳明城證詞之憑信性，業由本院依據卷內事證說明詳如前述，是認辯護意旨此部分所指，亦非可取。
（４）從而，辯護意旨前揭所辯各節，均難認可採，亦無足逕執為有利被告認定之依憑。
三、末查，被告及其辯護人固於本院審理時聲請傳喚證人即案發當時在上開超商外埋伏之兩名員警到庭作證，說明其在超商外埋伏及收到證人何柏林通知前往超商後之所見所聞，包括在攔查陳明城之前，其在超商內看到陳明城與被告是否有互動，以及互動之情形如何？及在埋伏時有無看到被告騎機車過來超商、陳明城有無到機車旁取出毒品等情（見本院卷第181頁、第198頁）。惟本案查獲經過情形，業據證人何柏林於本院審理時具結證述甚詳，而被告於本院審理時亦供稱：
伊當天是騎乘上開機車到現場等語在卷（見本院卷第200頁），且本案事證已臻明確，況證人林立峯、陳明城等人所述各節是否可採，業已詳細審認論述如前，從而，被告及其辯護人上開所為調查證據之聲請，認無調查之必要，應予駁回。
四、綜上所述，被告及其辯護人所持之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
參、新舊法之比較與適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑自「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形，依刑法第
2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
肆、論罪部分：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及持有。又據前述，被告等人固於事實欄所示時間，與喬裝買家之員警達成交易第二級毒品甲基安非他命數量及價額等買賣契約之合致，嗣後並進行交易，惟因喬裝買家之員警於本案僅係為達緝毒之目的，始向被告等人購買第二級毒品甲基安非他命，無買受之真意而不遂，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
二、被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告與林立峯、陳明城間，就上開販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、被告前於105年間，因妨害風化案件，經原審法院於105年9月13日，以105年度簡字第5583號判決處有期徒刑2月確定，並於106年3月22日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，參諸司法院釋字第77
5號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。而本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自應依刑法第47條第1項規定，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重以外，其餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、被告業已著手於販賣第二級毒品犯罪之實行，然因喬裝買家之員警欠缺購買真意，自始即屬販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
伍、沒收部分：
一、扣案如附表編號1所示之物，係被告為本件犯罪後遭查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，原應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，惟扣案如附表編號1所示之物，業經另案判決宣告沒收銷燬確定，並由臺灣新北地方檢察署檢察官執行在案，有109年2月20日扣押（沒收）物品處分命令1份在卷可考（見原審卷第89頁），爰不再予以宣告沒收銷燬。
二、按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨及本院108年度法律座談會刑事類提案第1號研討結果參照）。查扣案如附表編號2、3所示之物，分別係陳明城、林立峯所有，供聯繫毒品交易事宜使用，已如前述，即屬陳明城、林立峯所有，供被告與林立峯、陳明城等人犯上開販賣第二級毒品未遂罪所用之物，且已經扣案，被告難認有上開行動電話之處分權，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，僅在林立峯、陳明城另案所犯販賣第二級毒品未遂罪刑項下諭知沒收，而另案業經判處罪刑並就扣案如附表編號2、3所示之物諭知沒收確定，且已由臺灣新北地方檢察署檢察官執行在案，有109年2月20日扣押（沒收）物品處分命令2份在卷足憑（見原審卷第91頁、第93頁），爰不予宣告沒收。
陸、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第25條第2項等規定為依據，並審酌被告係身心健全之人，不思以正當途徑合法掙取金錢，且己身復有施用毒品，明知毒品不僅具有生理成癮性及心理依賴性，將殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利而共為本案販賣第二級毒品未遂犯行，所為實值非難，再考量其犯罪之動機、目的、手段、所欲販賣之毒品數量與金額及犯後態度，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年。另就沒收部分說明：扣案如附表所示之物，雖分係本案查獲之毒品及供本案犯罪所用之物，然業經原審法院以108年度訴字第68號判決諭知沒收銷燬及沒收，並經檢察官執行完畢，此有臺灣新北地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令在卷可稽（見原審卷第89至91頁），該等物品既已不存在，爰不再宣告沒收銷燬或沒收。
經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。至原審就本件被告所為犯行雖未及審酌毒品危害防制條例第4條之修正，惟據前述，原審依修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定予以論罪科刑，因結果並無不同，對判決不生影響，原判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270號判決意旨參照），故原判決雖未及比較新舊法，惟適用法律並無違誤，併予說明。
二、被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採，其上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟聰提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國109年12月22日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國109年12月22日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號項目名稱數量1第二級毒品甲基安非他命（含外包裝袋），即林立峯交給員警之毒品1包（毛重4.4444公克，驗前淨重4.1094公克、驗餘淨重4.1083公克）2HTC牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），即陳明城在本案中用以聯繫毒品交易事宜之行動電話1支3HTC牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），即林立峯在本案中用以聯繫毒品交易事宜之行動電話1支