裁判字號：最高行政法院97年裁字第115號裁定
裁判日期：民國97年01月17日
裁判案由：贈與稅
最高行政法院裁定
97年度裁字第00115號抗告人甲○○訴訟代理人 林永發 律師
陳惠菊 律師相對人財政部臺灣省南區國稅局代表人 邱政茂 上列當事人間贈與稅事件，抗告人對於中華民國96年2月27日高雄高等行政法院95年度訴字第1069號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、原裁定係以：相對人民國（下同）95年5月24日南區國稅法一字第0950067668號復查決定書係以郵務送達方式投遞，前經投遞結果，以未獲會晤抗告人亦無受領文書之同居人、受雇人或應受送達處所接收郵件人員，而將該送達文書於95年7月10日寄存於友愛街郵局，此有相對人送達證書附於原處分卷可稽。又依此規定所為之送達，無論應受送達人實際上於何時受領文書，均以寄存之日期，視為收受送達之日期，而發生送達之效力。是本件復查決定書於95年7月10日即生合法送達之效力，從而計算其提起訴願之期間，因抗告人設址於臺南市，依訴願法第16條第1項規定應扣除在途期間5日，核計其提起訴願之30日不變期間，係自95年7月11日起算，至95年8月14日屆滿。詎抗告人遲至95年8月18日始提起訴願，此亦有原處分卷附之相對人加蓋於抗告人訴願書上收文戳記所載日期可考，顯已逾法定不變期間。是抗告人稱其於95年7月18日自美國返回臺灣後，隨即於95年7月21日前往郵局領取本件復查決定書，扣除在途期間5日，訴願到期日應為95年8月25日，其於95年8月18日提起訴願，並未逾30日之法定不變期間云云，容有誤會。又抗告人另主張行政訴訟法並未規定寄存送達之送達日，參照民事訴訟法第138條第2項規定，需經10日後始發生送達效力，財政部疏未適用寄存送達生效之起始日，認定本件訴願逾法定不變期日，即有違誤等云云。然查，本件送達期間係於行政程序法施行後（90年1月1日），是依行政程序法第72條第1項前段規定，送達應向受送達人之住居所、事務所或營業所為之。而抗告人設籍於臺南市○○路○段○○○號（亦為抗告人復查申請書所載地址），則相對人將復查決定書送達至該地，依法尚無不合。再依財政部94年4月13日台財稅第00000000000號令意旨及行政程序法第74條第2項規定，由郵務機關送達時，若不能依同法第72條規定送達者，得將文書寄存於送達地之郵政機關。
從而，郵務人員將相對人之復查決定書於95年7月10按抗告人之戶籍所在地投遞，以未獲會晤抗告人亦無受領文書之同居人、受雇人或應受送達處所接收郵件人員，而將該送達文書寄存於友愛街郵局，且經投遞人員填製郵務送達通告書一份，黏貼於應受送達人居所門首，一份投交應受送達人信箱。準此，相對人就其所為復查決定書之送達並無違法之處。至92年2月7日新修正之民事訴訟法第138條第2項規定「寄存送達，自寄存之日起，經10日內發生效力。」惟是項送達之效力，行政程序法第1章第11節送達之規定，並無準用之規定，則關於民事訴訟法第138條第2項寄存送達之生效日期，自不在準用之列，是抗告人主張應適用民事訴法關於送達之規定，應係誤解，並不足採為由，乃駁回抗告人在原審之起訴。
三、本件抗告意旨略謂：按行政訴訟法第73條及行政程序法第74條就「寄存送達」均為相同之規定，前者於89年7月1日施行，後者於90年1月1日施行，該兩法條均未規定寄存送達生效之起始日，足見當初立法制訂該兩條文有關寄存送達生效之起始日疏未注意而遺漏送達生效之起始日規定。92年2月7日總統令修正民事訴訟法第138條第2項為：「寄存送達自寄存之日起經10日發生效力」，並自92年9月1日施行，此為寄存送達生效起始日之創新規定，應視為有關寄存送達生效起始日一體適用之規定，不能以其適用之程序法無此準用規定或無此修正規定即不准或拒予引用，始合乎程序法一體適用之公平原則。原裁定以「行政程序法第1章第11節送達之規定並無準用該法條之規定，則關於民事訴訟法第138條第2項寄存送達生效之起始日，自不在準用之列，是原告（即抗告人）主張應適用民事訴訟法修正後第138條第2項送達之規定，應係誤解，並不足採」，即有違誤。蓋抗告人對修正後民事訴訟法第138條第2項有寄存送達生效起始日之規定並無誤解，而該適用條文之主張並非事實舉證之取捨問題，自不發生法院採信與否之論斷，然原裁定卻以「應係誤解，並不足採」，而不適用該條項規定，顯有不適用法規之違背法令。且由修正後之民事訴訟法第138條第2項規定以觀，寄存送達既自寄存之日起，經10日發生效力，足見寄存送達並非於寄存日發生送達之效力。則有關訴訟文書之寄存送達，應不分行政訴訟文書或民事訴訟文書，均一體適用該修正後民事訴訟法第138條第2項之規定，始符程序公平原則。行政程序法第1章第11節送達之規定，因公布施行在先，民事訴訟法第138條第2項修訂施行在後，當然無法有準用該法條之規定，因此不能以無準用條文之規定而不適用同為寄存送達文書生效之起始日規定。況若無此準用之明文規定，則基於適用修正後民事訴訟法第138條第2項法理精神之規定，亦可適用該修正後寄存送達生效起始日之法條，此與最高法院91年度台上字第358、1022號判決相類似，原裁定未斟酌以此條文為「法理」而予以適用，即有違背法令。又稅捐稽徵法對於於應送達處所不獲會晤應受送達人，且無有辨別事理能力之同居人、受僱人或應送達處所之接收郵件人員時，無明文規定，則按稅捐稽徵法第1條規定，自應依其他有關法律規定之。行政程序法並無如修正後民事訴訟法第138條第2項規定，而行政訴訟之性質與民事訴訟相類似，則有關寄存送達之效力之起始，依稅捐稽徵法第1條之規定，自應依「其他有關法律」即民事訴訟法第138條第2項之規定，自寄存之日起，經10日發生效力，始合乎法律之本旨。另最高法院41年台抗字第59號判例、64年台抗字第48號判例及91年度台抗字第565號判決，亦認如依92年6月25日修正前民事訴訟法第138條規定所為之寄存送達，於應受送達人領取後始生效力。顯見如法未明文規定送達生效之起始，自應以應受送達人領取後始生效力。顯見如法未明文規定送達生效之起始，自應以應受送達人領取後始生效力。末原裁定援引之財政部94年4月13日台財稅第00000000000號令釋，顯逾越稅捐稽徵法第1條及第18條規定，課予納稅義務人租稅行政救濟不必要之限制，有違憲法對人民訴訟權之保障，而有適用法規不當之違誤云云。
四、本院按「送達，不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。前項情形，由郵政機關為送達者，得將文書寄存於送達地之郵政機關。」為行政程序法第74條第1項、第2項所明定。而行政程序法第74條既無如民事訴訟法第138條第2項規定：「寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。」則行政程序法上之文書，於合法寄存於送達地之地方自治或警察機關、抑或郵政機關時，即發生送達效力，並非以應受送達人前往上開機關領取文書時，且非自寄存之日起，經10日後，始發生送達效力。本件依原處分卷附之復查決定書之郵務送達證書影本記載，復查決定書係於95年7月10日寄存送達於友愛街郵局，即發生送達效力，縱抗告人稱其於95年7月21日始領取系爭處分書，亦無不同，計其提起訴願之期間，應自復查決定書送達之翌日即95年7月11日起算，因抗告人住居所在臺南市，扣除在途期間5日，至95年8月14日（星期一）即已屆滿，其遲至98年8月18日始向相對人提起訴願，此有訴願卷附之蓋有相對人收文日期戳章之訴願書可按，是其訴願已逾法定不變期間，訴願機關為訴願不受理之決定，並無違誤，原裁定以其復對之提起行政訴訟，亦非合法，予以駁回，經核並無抗告人所指不適用法規及法理或適用不當之違法情事，是其抗告難認有理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國97年1月17日
最高行政法院第四庭
審判長法官鍾耀光
法官黃本仁法官王德麟法官黃清光法官吳慧娟以上正本證明與原本無異中華民國97年1月17日
書記官張雅琴