裁判字號：最高法院95年台上字第719號刑事判決
裁判日期：民國95年02月16日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七一九號
上訴人乙○○
甲○○上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年五月二十日第二審判決（九十二年度少連上訴字第六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第八０九一、一０五０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十九年二月間起，在高雄市○○○路○號經營「詩詩美容名店」，僱用上訴人乙○○為現場經理，二人共同基於意圖營利之常業犯意，先後僱用十八歲以上女子鄭○珠、姚○敏、李○蘭、及十六歲以上未滿十八歲之女子吳○○（000年0月0日出生、真實年籍姓名詳卷）為女服務生，再媒介、容留該等女子在該店包廂內與不特定男客（半套）按摩生殖器等猥褻行為、或為包括性交在內（全套）之性交易行為，每次收費新台幣一千五百元或三千五百元不等，上訴人等從中抽取七百或八百元牟利，並賴此維生以為常業。嗣於同年四月八日下午三時二十分許，經營當場查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判仍論處上訴人甲○○、乙○○共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑。固非無見。
惟查、㈠、由被告上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。本件第一審判決，論處乙○○共同意圖營利，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，處有期徒刑三年，併科罰金新台幣「五萬元」。原審亦依同一法條論處同一罪名，但諭知處有期徒刑參年，併科罰金新台幣「十萬元」，併科罰金部分自較第一審之刑度為重，但原判決並未說明其何以得加重該罰金刑之理由，自屬理由不備。㈡、共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為超出共同犯意之外、或為其所難預見者，自應僅就其所知之程度令負責任，未可因其有共同正犯之關係而就全部犯罪結果一概負責。本件原判決理由（第壹部分、第一段之㈡）固論述其認定上訴人乙○○知情吳○○為未滿十八歲女子之理由，但對上訴人甲○○就此部分是否有所預見，是否知情而與乙○○有共同犯意之聯絡？並未敘明其所憑之證據及認定之理由，即逕認上訴人甲○○對此亦應共同負責，自嫌判決理由不備。㈢、原判決（第七頁第三至第五行）理由論述，「至證人白○輝、謝○得於原審中之證述，亦均係伊等聽聞甲○○轉述之傳聞證言，均不足採為被告甲○○有利之認定。」云云，對於白○輝、謝○得在第一審作證證述之內容為何，並未敘述清楚，致無從由上述判決書之內容研判其二人證言是否均係聽聞甲○○轉述之傳聞證言，尚嫌理由不完備。㈣、警察在現場查獲而扣案之「保險套九十六個」，原判決（第九頁第六至第九行）理由敘述，應屬被告甲○○所有」而依法宣告沒收云云。惟證人吳○○於警詢中證陳，被查扣之保險套其中十個係伊個人所有（見警詢卷第十二頁背面）；另證人姚○敏亦謂「我們的保險套是自己帶的。」（見第一審卷九十一年六月二十七日審判筆錄）。再由現場照片所示（見八十九年度偵字第八０九一號卷第六十一、六十二頁），當場查扣之保險套均有在場女服務生之簽名，似足以佐證吳○○、姚○敏所稱不虛。如果無訛，則原判決認定該九十六個保險套均屬甲○○所有，即與卷證資料不符，而有理由矛盾之違誤。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決關於上訴人等部分為不當，非無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年二月十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官劉介民法官郭毓洲法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年二月日
Ｌ