裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1742號刑事判決
裁判日期：民國95年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1742號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十四年度訴字第一五一八號中華民國九十五年六月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第三三○五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○曾於民國（下同）八十一年間因犯施用毒品罪經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑三年三月確定，後經送監執行，於八十三年八月八日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，應至八十四年十一月二十八日才假釋期滿，惟丙○○於上開假釋保護管束期間，又因另犯施用毒品罪（違反肅清煙毒條例）及施用化學合成麻醉藥品罪，再經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑三年五月及六月，且定其應執行刑為有期徒刑三年八月確定。而丙○○上開假釋亦被撤銷，所餘殘刑一年三月又二十日與上開後被判處之有期徒刑三年八月經接續執行，原於八十七年四月二十三日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，應至八十九年六月八日才假釋期滿；但丙○○在上開假釋期間，又於八十八年間再犯贓物罪再經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑六月確定；丙○○上開假釋再被撤銷，所餘殘刑二年一月又十六日與上開因犯贓物罪被判處之有期徒刑六月經接續執行，於九十一年三月十一日縮刑期滿執行完畢。
二、惟丙○○仍不知悔改，緣有綽號「白猴」之不詳姓名成年男子於九十三年六月十五日下午四時三十分之前某時，在彰化縣溪湖鎮果菜市場詢問丙○○有無施用毒品需求，其後二人相約到國道一號中山高速公路西螺交流道附近，由丙○○為施用之目的以新臺幣（下同）二十多萬元之代價向「白猴」購買取得不詳數量但多於附表壹編號一至四所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，丙○○明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得意圖販賣而持有，詎丙○○因所購入之海洛因及甲基安非他命數量不少，可供轉賣牟利，其竟另起意圖販賣而同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，在 吳順欽 所承租並暫供其借住之彰化縣○○鎮○○街○○○號屋內，以其所有如附表壹編號五、六、及附表貳編號一、二所示之物品，將其意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，分裝如附表壹編號一至四所示，欲伺機販售營利。
三、嗣經警於九十三年六月十五日下午四時三十分，持臺灣彰化地方法院法官所核發之搜索票，至其上開居處執行搜索而查獲，並扣得如附表壹、貳所示之物，始悉上情。
四、案經臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據本案上訴人即被告丙○○（以下簡稱為被告）固坦承警方確有於上開時、地，持搜索票實施搜索查獲附表壹、貳所示之毒品與物品，亦坦承扣案如附表壹編號一至四所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係伊於被查獲之前，在國道一號中山高速公路西螺交流道附近向綽號「白猴」之男子所購得，但被告矢口否認伊有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行，並辯稱：上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，均係為供己施用之目的而持有，因伊毒癮甚大，才一次購入大量之海洛因及甲基安非他命，實無轉賣營利之意圖，至於扣案之其餘物品，大部分亦非伊之所有等語。
二、然查，本案查獲機關即臺中縣警察局霧峰分局警員確有於前開時間，在被告向證人吳順欽所借住之彰化縣○○鎮○○街○○○號屋內，查扣附表壹、貳所示之毒品與物品，此情有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄附卷可稽，及有上開扣押物品扣案可憑。又上開扣案物品，經送鑑驗之結果：①第一級毒品海洛因十六包（合計淨重三○．五五公克，空包裝重五．八四公克，純度７．９６％，純質淨重二．四三公克）；②第一級毒品海洛因十一包（合計淨重八．三二公克，空包裝重七．三一公克，純度１６．８４％，純質淨重一．四公克）；③第二級毒品甲基安非他命一包（淨重一．二九公克，空包裝重○．四四公克）；④第二級毒品甲基安非他命十七包（驗後淨重三二○．一八公克）；⑤白粉一包（淨重二五．○二公克，空包裝重○．五四公克）及白粉十包（合計淨重四八三．五六公克，空包裝重一四．二八公克）均無任何毒品反應；⑥大小電子秤各一臺，共計二臺、殘留海洛因之夾鏈袋三包、銀色空盒一個、吸管藥剷十三支、研磨機一臺、搗藥缽一個，均呈海洛因陽性反應；⑦粉紅色空盒一個、吸管藥剷一支、玻璃球吸食器二支，均呈甲基安非他命陽性反應；⑧空夾鏈袋一大包、擠壓器一臺、咖啡研磨機一臺，均無海洛因及甲基安非他命陰性反應；上開各情分別有法務部調查局九十三年八月五日調科壹字第一四○○一○三六六號、第000000000號鑑定通知書各一紙（見臺灣彰化地方法院檢察署九十三年度發查字第二九九號偵查卷宗第二○、二一頁）、憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年七月十五日（９４）安鑑字第○一五八七號鑑驗通知書一紙（見臺灣彰化地法院檢察署九十四年度偵字第三三○五號偵查卷宗第二二頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十四年九月二十日報告編號0000－000號至４１０號檢驗報告各一件（見原審法院卷宗）附卷可資佐證。而就上開扣案之毒品與物品，被告雖於本院審理時辯稱上情，並於原審法院審理時，辯稱：其係向友人借住上址，因該處出入者複雜，上開扣案物品中，有關研磨機一臺、空夾鏈袋一大包、擠壓器一臺、搗藥缽一個、大電子秤一臺粉紅色、銀色空盒各一個、玻璃球吸食器二支、吸管藥剷十支，均非其所有，其餘之物品方為其所有云云。然查，本案被告於警詢中業已自承附表壹、貳所示之物品，均為其所有（見臺中縣警察局霧峰分局霧警刑字第○九三○○五三二八三號警卷第一頁）。被告亦曾於原審法院準備程序供承：「（警詢筆錄之錄音）毋庸再勘驗，我於警詢中所言正確」（見原審卷宗第九六頁）。證人即查獲本案員警 陳清幸 亦於原審法院審理中證述：九十三年六月十五日先在另案被告 周培植 位於彰化縣○○鎮○○○街○○號二樓處搜索，嗣後由周培植帶其至被告位於彰化縣○○鎮○○街○○○號居處搜索，進屋時被告及另案被告 楊蘇晃 、 錢淑芬 等人均坐在一樓客廳沙發處，被告當場坦承在該處一樓及二樓扣得之如附表一、二所示之物品，均為其所有，另案被告錢淑芬、楊蘇晃則均表示剛抵被告居處等語相符（見原審卷宗第一三一至一三五頁）。證人陳清幸係擔任司法警察職務為國家公務員，應無甘冒刑事訴追之危險，設詞誣陷被告之必要，證人陳清幸上揭證述應可採信。被告嗣後所辯，應係臨訟卸責之詞，不足採信。至於警方實施搜索同有在場之證人錢淑芬，於原審法院審理期日僅證述：其當日與友人至被告上址居處後，警察進屋執行搜索，其與被告及另一名不知名女性均在屋內一樓客廳處，無法任意走動，後來警方帶被告及該名女性至二樓搜索，警察有向其詢問查獲現場的物品為何人所有，因其未住該處故其回答不知道，警察主要係詢問被告，其並未注意聽在場之人是否承認上揭物品為何人所有，亦沒有仔細聽被告之回答，其亦未注意本案扣押物品是否均為當場查獲之物等情（見原審卷宗第一六八至一七三頁），亦無法據為有利於被告之認定。本案上開扣案物品，應係被告所有之物，應可認定。
三、次查，本案附表壹編號一、二、三、四所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係被告於被警查獲之前，在國道一號中山高速公路西螺交流道附近，向綽號「白猴」之不詳姓名成年男子所購得，此係被告所是認之事實。就此部分，被告雖辯稱：伊向「白猴」購入之海洛因、甲基安非他命，均係要供己施用，因毒癮較大，才大量購入，並非要供販賣，另為防販毒者以少報多，造成損失，伊才自備電子秤以防被騙，又為方便攜帶毒品外出施用，才另備有分裝袋以供分裝攜帶等語，第查：
（一）按毒品危害防制條例第五條所稱之「意圖販賣而持有毒品」，係指原非以營利販賣為目的而持有毒品，例如原擬購入供自己或親友使用而持有；或因受贈或拾獲等其他原因而持有，至其後始起意販賣者而言。如自始即以轉行販賣營利之目的而販入持有毒品者，雖於販出前即被查獲，其先前之販入行為已完成，應論以販賣既遂罪，無復論以意圖販賣而持有毒品罪之餘地（最高法院九十二年度臺上字第三一七七號判決要旨參照）。
（二）被告於上開時、地被警查獲時，經警方採集被告尿液送驗結果，分別呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此情固有中山醫學大學附設醫院九十三年七月二日藥物濫用檢測中心確認結果報告及委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各一紙（見臺灣彰化地方法院檢察署九十三年度發查字第二九九號偵查卷宗第三六頁；臺中縣警察局霧峰分局霧警刑字第○九三○○五三二八三號警卷第三三頁）附卷可參，足見被告亦有施用海洛因、甲基安非他命之行為。第查：本案被告被警查獲之附表壹編號一、二所示海洛因，依據鑑定結果，其中附表壹編號一所示海洛因十六包，其合計淨重為三○．五五公克，空包裝重為五．八四公克，純度７．９６％，純質淨重為二．四三公克；另附表壹編號二所示海洛因十一包，其合計淨重為八．三二公克，空包裝重為七．三一公克，純度１６．８４％，純質淨重為一．四公克，上開各情有鑑定通知書在卷可稽。而附表壹編號五所示之電子磅秤共二臺、吸管藥鏟十三支、研磨機一台、搗藥缽一個，均尚殘留有無法析離之海洛因殘渣，此情亦有上開鑑定報告在卷可據。另扣案附表貳編號二所示之白粉係要稀釋海洛因純度，此亦係被告所供承之事實。由上開跡證，顯見被告在購入上開第一級毒品海洛因之後，確有利用上開電子磅秤、吸管藥鏟、研磨機、搗藥缽、白粉進行分裝之行為。若被告係為供己施用之目的而為分裝，衡情應係依據相同之純度分裝始為合理，應無費時費事並甘冒海洛因佚失風險，而分裝成上開不同純度之海洛因共計二十七包之必要。再扣案之附表壹編號三、四所示之第二級毒品甲基安非他命共計十八包，其驗餘淨重共計為三百二十一．四七公克，已逾常人留供已用之數量。被告若為供己外出施用之目的而為分裝，衡情亦以依據外出預計施用之數量，於外出之前逐次分裝始合情理，應無一次分裝成十八包之必要。扣案附表貳編號二所示之空夾鏈袋一大包內，有大夾鏈袋（長十三公分，寬八公分）、中夾鏈袋（長八公分，寬五公分）、小夾鏈袋（長四．五公分，寬三公分）之區別，復經原審法院勘驗明確，有勘驗筆錄一份、照片三張在卷可參（見原審卷宗第一七八、一八五、一八六頁）。被告為上開毒品之分裝並又準備大量且大小不同之夾鏈袋等物，益證被告在被警查獲時，已有販賣意圖。而販賣第一、二級毒品之刑事處罰至重，謂被告日後轉賣並無營利意圖，亦悖情理，為本院所不採信。事證明確，被告之上開犯行堪以認定。
四、按海洛因、甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款之第一級、第二級毒品，不得意圖販賣而持有之，被告竟意圖販賣而持有之，核其所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、同條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告基於上開意圖以一行為同時持有第一級毒品及第二級毒品，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。另查，被告曾於八十一年間因犯施用毒品罪經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑三年三月確定，後經送監執行，於八十三年八月八日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，應至八十四年十一月二十八日才假釋期滿，惟丙○○於上開假釋保護管束期間，又因另犯施用毒品罪（違反肅清煙毒條例）及施用化學合成麻醉藥品罪，再經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑三年五月及六月，且定其應執行刑為有期徒刑三年八月確定。而丙○○上開假釋亦被撤銷，所餘殘刑一年三月又二十日與上開後被判處之有期徒刑三年八月經接續執行，原於八十七年四月二十三日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，應至八十九年六月八日才假釋期滿；但丙○○在上開假釋期間，又於八十八年間再犯贓物罪再經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑六月確定；丙○○上開假釋再被撤銷，所餘殘刑二年一月又十六日與上開因犯贓物罪被判處之有期徒刑六月經接續執行，於九十一年三月十一日縮刑期滿執行完畢；以上事實有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一件在卷可考，被告在受此有期徒刑之執行完畢之後，於五年之內因故意再犯本案有期徒刑以上之罪，無論依據修正前後刑法第四十七條之規定，均構成累犯，修正後之刑法第四十七條之規定並無較有利於被告之情形，則依據刑法第二條第一項前段之規定，應依修正前刑法第四十七條之規定論以累犯，並加重其刑（但法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。扣案之附表壹編號一、二、三、四所示之海洛因及甲基安非他命，分屬第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；另附表壹編號五、六所示之扣押物品，因屬被告上開犯罪使用之物並殘留有第一、二級毒品且無法析離，亦應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。又扣案之附表貳編號一、二所示之扣押物品，係被告供上開犯罪所用之物，亦應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。至於扣案之玻璃球吸食器二支，其上雖有殘留微量之甲基安非他命，但此與被告意圖販賣而持有第二級毒品之犯行無關，應於被告施用第二級毒品犯行部分諭知沒收銷燬之，附此敘明。
五、原審判決以被告之上開犯罪事證已甚明確而堪認定，乃審酌被告之品行、意圖販賣而非法持有第一、二級毒品之犯罪情節、對國民健康所生潛在危害、及犯罪之後仍飾詞卸責等一切犯罪情狀，並依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第五十五條、（修正前刑法）第四十七條、第三十七條第二項等規定，量處被告有期徒刑十二年，且宣告褫（原審判決主文誤繕為「遞」）奪公權五年，另將扣案之附表壹所示之物品（與毒品）宣告沒收銷燬之，將扣案之附表貳所示之物品宣告沒收，且說明何以不依修正前刑法第五十九條之規定酌量減刑之理由，其認事用法與量刑均無不合。被告上訴否認有上開犯罪，其上訴核無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年11月29日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官胡忠文法官廖柏基上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗英中華民國95年11月29日附錄條文：
毒品危害防制條例第五條第一項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表壹：
一、第一級毒品海洛因十六包（合計淨重三○．五五公克，純度百分之七．九六，純質淨重二．四三公克）。
二、第一級毒品海洛因十一包（合計淨重八．三二公克，純度百分之十六．八四，純質淨重一．四公克）。
三、第二級毒品甲基安非他命一包（淨重一．二九公克）。
四、第二級毒品甲基安非他命十七包（驗後淨重三百二十．一八公克）。
五、含無法析離海洛因殘渣之大、小電子秤各一臺（共計二臺）、殘留海洛因之夾鏈袋三包、銀色空盒一個、吸管藥剷十三支、研磨機一臺、搗藥缽一個。
六、含無法析離甲基安非他命殘渣之粉紅色空盒一個、吸管藥剷一支。
附表貳：
一、包裝上開附表壹編號一至四所示海洛因、甲基安非他命之包裝袋，合計四十五個。
二、無毒品反應之白粉一包（淨重二十五．○二公克，空包裝重○．五四公克）及白粉十包（合計淨重四百八十三．五六公克，空包裝重十四．二八公克）、空夾鏈袋一大包、擠壓器一臺、咖啡研磨機一臺。
Ｆ