臺灣高等法院105年度非抗字第87號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院105年非抗字第87號民事裁定

裁判日期：民國105年11月09日

裁判案由：拍賣抵押物

臺灣高等法院民事裁定105年度非抗字第87號再抗告人 呂火金 代理人 謝佩玲 律師上列再抗告人因與相對人 施王玉葉 間拍賣抵押物事件，對於中華民國105年5月20日臺灣臺北地方法院105年度抗字第267號裁定，提起再抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄，發回臺灣臺北地方法院更為裁定。
理由
一、按對於抗告法院所為抗告有無理由之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，非訟事件法第45條第3項定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指原裁定違背法規或現存判例解釋者而言（最高法院57年台上字第1091號判例參照）。
二、本件相對人於原法院以：其配偶即原抵押權人 施木村 於民國87年12月31日與第三人 吳福 在簽訂買賣及合作開發契約書（下稱系爭契約），約定施木村應給付新臺幣（下同）3,500萬元予 吳福在 ，吳福在則應提供再抗告人所有如原裁定附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定抵押權予施木村作為保障。再抗告人旋於88年1月12日，以其所有之系爭不動產，為施木村設定4,200萬元之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保系爭契約之履行，並經登記在案。嗣吳福在未依約於88年9月30日前完成系爭契約所定合建協商事宜，顯有清償期屆至仍未履行之事由，相對人已於93年9月9日受讓系爭抵押權，並經登記在案，自得聲請拍賣抵押物為由，向原法院聲請拍賣系爭不動產，經原法院司法事務官於105年3月30日以105年度司拍字第127號裁定（下稱原法院12
7號裁定）駁回。相對人不服，提起抗告，經原法院合議庭以：系爭抵押權設定時已提出抵押權設定契約書，並於聲請登記以外之約定事項欄註記「本案件係土地合建之保證」，而吳福在未依約於88年9月30日前完成系爭契約所定合建協商事宜，業據提出土地及建物登記第一類謄本、買賣及合作開發契約書、抵押權設定契約書、他項權利證明書等件為證。再抗告人以其所有之系爭不動產擔保系爭契約之履行，自形式上審查，自屬系爭抵押權擔保債權之範圍，相對人之聲請應予准許，因而以105年度抗字第267號裁定（下稱原裁定）廢棄原法院127號裁定，並准予拍賣系爭不動產。再抗告人不服，提起再抗告，其再抗告意旨略以：相對人所提之他項權利證明書記載系爭抵押權之債務人及設定義務人均為再抗告人，對照抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項欄註記「本案件係土地合建之保證」，可推論該合建契約係指存在於再抗告人與原抵押權人施木村間之合建契約，相對人所主張系爭抵押權擔保之債權，其債務人係吳福在，並非再抗告人，無從自其形式審查即可得知相對人主張之抵押權擔保債權存在，原裁定有違背法令情事。此外，原法院合議庭裁定前並未賦與再抗告人陳述意見之機會，亦已違反非訟事件法第74條規定，而有適用法規顯有錯誤之違法，爰提起再抗告，請求廢棄原裁定等語。
三、按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年台抗字第306號判例參照）。本件相對人主張再抗告人以其所有之系爭不動產為原抵押權人施木村設定本金最高限額抵押權，係為擔保施木村與吳福在間合建契約之履行，固據其提出土地及建物登記第一類謄本、買賣及合作開發契約書、抵押權設定契約書、他項權利證明書等件為證（原法院105年度司拍字第127號卷第7頁-第20頁反面）。惟相對人所提之土地及建物登記第一類謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書，均記載系爭抵押權之債務人為再抗告人，並非 吳福生 ，再抗告人既否認其與相對人間有系爭抵押權所擔保之債權存在，相對人所提之買賣及合作開發契約書復記載立契約書人為施木村、吳福在，而非再抗告人，自其形式上審查，不能明瞭究有無系爭抵押權所擔保之債權存在，原法院合議庭未予詳查，徒憑買賣及合作開發契約書，即認系爭抵押權擔保之債權存在，因而以原裁定廢棄原法院12
7號裁定，准予拍賣系爭不動產，自與前揭判例有違，其適用法規顯有錯誤。再抗告意旨指摘原裁定違背法令，聲明廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，發回原法院合議庭更為適法之裁定。
四、據上論結，本件再抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國105年11月9日
民事第十一庭
審判長法官徐福晋
法官楊博欽法官陳秀貞正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國105年11月9日
書記官李家敏