臺灣桃園地方法院民事簡易判決 101年度壢簡字第387號
原 告 徐松珍
訴訟代理人 黃觀榮 律師
徐秉華
被 告 黃家文
黃遠平
共 同
訴訟代理人 李國煒 律師
複 代理人 林京鴻
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國101年11月
27日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告黃家文應將如附表編號一所示之不動產抵押權登記予以塗銷
。
被告黃遠平應將如附表編號二所示之不動產抵押權登記予以塗銷
。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、原告於民國74年12月23日，與訴外人 黃紹裘 、 黃紹泉 訂立土
地買賣契約（下稱系爭買賣契約一），由黃紹裘、黃紹泉以
20萬元向原告購買坐落於桃園縣楊梅市○○段○○○○○號土地
（下稱系爭土地）之40坪左右，原告並因此於75年2月5日
為黃紹裘設定新臺幣（下同）20萬元之抵押權（下稱系爭抵
押權一），該抵押權存續期間為75年2月5日起至77年2月
4日止，約定清償日期為77年2月4日，依系爭抵押權一所
擔保之系爭土地所有權移轉登記請求權（下稱系爭請求權一
）時效15年計算，該請求權已於92年2月3日罹於時效，且
黃紹裘於92年1月21日死亡，被告黃家文為黃紹裘之繼承人
，其繼承黃紹裘權利義務後，並未行使系爭請求權一，且於
該請求權時效屆滿後，5年內未行使抵押權，故該抵押權依
法應已消滅。
㈡、原告另於75年12月24日與訴外人即被告黃遠平之父 黃宏焰 、
黃鴻鈞 、 黃添生 等3人訂立買賣契約（下稱系爭買賣契約二
），約定由上開3人以20萬元向原告購買系爭土地40坪，原
告並於76年4月24日將系爭土地權利範圍10000分之3175，
為黃宏焰所指定之被告黃遠平設定20萬元之抵押權（下稱系
爭抵押權二），該抵押權之存續期間為76年4月23日起至77
年4月23日止，約定清償日為77年4月23日，就系爭抵押權
二所擔保之系爭土地所有權移轉登記請求權（下稱系爭請求
權二）時效存續期間15年計算，該請求權應於92年4月22日
罹於時效，而被告黃遠平亦未自其該請求權時效屆滿後5年
內行使抵押權，是系爭抵押權二亦歸於消滅。
㈢、上開系爭抵押權一、二既已罹於時效，原告自請求被告將抵
押權登記予以塗銷，為此，爰依民法第880條、第767條之
規定，提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1項、第2項
所示。
二、被告則以：本件系爭抵押權一、二係為擔保系爭買賣契約一
、二之買方因買賣而生之權利。就系爭買賣契約一，買賣價
金已於75年2月5日付清，原告本應於締約後半年內辦妥土
地所有權移轉登記。就系爭買賣契約二，原告本應於締約後
一年內辦妥土地所有權移轉登記。且2契約有約定，若原告
不依約辦理所有權移轉登記，原告仍應負責讓買方有永久使
用土地之權利。是應待原告辦妥土地所有權移轉登記後，買
方才應將抵押權塗銷，退步言之，原告依系爭買賣契約一、
二亦有讓買方永久使用系爭土地之義務，於原告尚未履行所
有權移轉登記義務或讓與系爭土地永久使用權前，依民法第
264條規定，被告得主張同時履行抗辯，拒絕塗銷抵押權登
記。此外，訴外人即被告黃家文之母親 黃徐完妹 於86年間曾
遇見原告，並請求原告履行因系爭買賣契約一所生之土地所
有權移轉登記義務，並經原告表示承認。另本件系爭抵押權
一係於92年3月18日登記予被告黃家文，則原告於該時間點
亦有承認系爭請求權一存在之意思，故系爭請求權一時效於
86年及92年間均有中斷，並無已罹於時效的問題。再者，原
告於本件起訴後，有以書狀表示就系爭買賣契約二，因黃宏
焰等人尚有買賣價金尾款未付，原告將沒收定金及終止契約
，是由原告此行為可知，原告確實承認系爭請求權二存在，
其於時效完成後為承認系爭請求權二存在之行為而拋棄時效
利益，自不得再主張時效消滅等語置辨，並聲明：原告之訴
駁回。
三、本件原告主張其與黃紹裘、黃紹泉於74年12月23日訂立系爭
買賣契約一，並於75年2月5日為黃紹裘設定系爭抵押權一
，嗣黃紹裘於92年1月21日死亡，被告黃家文為其繼承人而
繼承該抵押權，黃紹裘與被告黃家文均未曾行使系爭抵押權
一。原告另於75年12月24日與黃宏焰、黃鴻鈞、黃添生等3
人訂立系爭買賣契約二，並於76年4月24日為被告黃遠平設
定系爭抵押權二，被告黃遠平未曾行使該抵押權等情，業據
其提出系爭土地登記第二類謄本、土地登記簿影本等件為證
，且為被告所不爭執，此部分主張自堪信為真實。
四、至原告主張系爭請求權一、二已罹於時效，被告於上開請求
權時效消滅過後5年內亦未行使其抵押權，故系爭抵押權一
、二亦歸於消滅，原告可請求被告將如附表所示抵押權予以
塗銷等節，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點
厥為：㈠、系爭買賣契約一訂立後，有無使系爭土地買受人
之系爭請求權一時效中斷之事由存在？換言之，原告於86年
間是否曾對黃徐完妹為承認系爭請求權一存在之行為？被告
黃家文於92年3月18日登記成為系爭土地之抵押權人，是否
代表原告斯時有承認系爭請求權一存在之意思？㈡、若系爭
請求權二已罹於時效，原告有無為拋棄時效利益之行為？換
言之，原告以書狀向被告黃遠平所為之沒收定金、終止契約
意思表示，是否可認係拋棄時效利益之行為？㈢、在原告未
為系爭土地所有權移轉登記行為，或讓與系爭土地永久使用
權以前，被告可否主張同時履行抗辯，拒絕將系爭抵押權一
、二予以塗銷？茲分述如下：
㈠、系爭買賣契約一訂立後，有無使系爭土地買受人之系爭請求
權一時效中斷之事由存在？
１、按請求權，因15年間不行使而消滅；請求權可行使時，消滅
時效即開始進行，此觀民法第125條前段、第128條前段規
定即明。又消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認
，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而
言，不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利
息等，亦有承認之效力，最高法院51年台上字第1216號判例
可資參照。本件系爭買賣契約一依其抵押權登記之明細所示
（見本院卷第7頁），契約兩造所約定清償日期為77年2月4
日，故系爭請求權一之時效自該清償日開始起算，若無其他
使時效中斷之事由存在，該請求權將於92年2月3日罹於時
效。茲就被告所提出之時效中斷事由分論之：
①、原告於86年間是否曾對黃徐完妹為承認系爭請求權一存在之
行為？
經查，證人黃徐完妹於本院審理時到庭證稱：就系爭買賣契
約一，價金已經付清了，但原告並沒有將系爭土地所有權移
轉登記，後來原告就搬走了，找不到人，之後我大約61歲時
有去大陸玩，回台後去埔心一帶洗照片有遇到原告，我跟原
告說系爭土地你還沒移轉登記，原告就說他現在很忙，他是
回來辦一件事情的，後來他影印完就走掉了等語（見本院卷
第131頁背面），而證人黃徐完妹係00年出生，依其出入境
資料顯示，其確有於86年間出境約14日的記錄，有其入出境
資料查詢表及其入出國日期證明書各1紙附卷可稽（見本院
卷第137頁、第149頁），足以佐證黃徐完妹上開所述尚非
子虛。惟即便黃徐完妹上開所述確屬實在，依其與原告間之
對話內容，僅可認黃徐完妹有對原告為系爭土地移轉登記之
請求，而未見原告對其為相對之允諾，故尚無法認原告已為
承認系爭請求權一存在之行為。被告雖辯以依原告與黃徐完
妹之對話，已堪認原告有默示承認系爭請求權一存在之意思
等語，惟默示承認對方請求權存在，應係指依社會通念或交
易常態，可推論自身之某一行為，係以承認自身債務存在為
前提，而隱含同意對方向自己為請求之意思，始足當之。本
件僅見原告於黃徐完妹提及系爭買賣契約一時顧左右而言他
，未見原告就系爭土地移轉登記一事為任何表示，尚無法逕
認其有默示承認之意思，被告此部分所辯，難以憑採。
②、被告黃家文於92年3月18日登記成為系爭土地之抵押權人，
是否代表原告斯時有承認系爭請求權一存在之意思？
查系爭抵押權一係於75年2月5日登記予黃紹裘，嗣黃紹裘
於92年1月21日死亡，被告黃家文方於92年3月18日因分割
繼承而登記成為系爭土地之抵押權人乙節，有系爭土地抵押
權設定契約書、土地登記謄本、土地登記申請書等件為證（
見本院卷第29-30頁、第45頁、第58-60頁），且為兩造所
不爭。是以，被告黃家文之所以有權登記為系爭土地之抵押
權人，係基於繼承之法律關係，並可單方辦理登記，而無須
原告偕同為之，是該抵押權登記並非原告主動以意思表示為
之的結果，原告亦未曾參與，自無法認原告就此有為同意或
承認，被告辯以該登記行為已代表原告有承認系爭請求權一
存在之意思等語，要非可採。
２、綜上，被告就系爭請求權一之時效期間所提出之時效中斷事
由，均難認為可採，是系爭請求權一之時效確已於92年2月
3日完成，堪以認定。
㈡、原告以書狀向被告黃遠平所為之沒收定金、終止契約意思表
示，是否可認係拋棄時效利益之行為？
１、按債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，
然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利
益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復
時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付
，最高法院50年台上字第2868號判例可資參照。
２、本件系爭買賣契約二依其抵押權登記之明細所示（見本院卷
第8頁），契約兩造所約定清償日期為77年4月23日，故系
爭請求權二之時效自該清償日開始起算，且被告並未提出何
等時效中斷事由以資抗辯，故系爭請求權二於92年4月22日
業已因時效完成而消滅。惟揆諸前開見解，若原告確有於時
效完成後，為承認系爭請求權二存在之行為，即可認原告有
為拋棄時效利益之默示意思表示。本件原告以101年6月4
日之書狀向被告黃遠平為終止系爭買賣契約二及沒收定金之
意思此節，有該書狀1份在卷可參（見本院卷第63頁），且
為兩造所不爭，惟被告主張原告上開行為已構成承認系爭請
求權二存在之行為乙節，則為原告所否認。經查，原告係以
該書狀表示黃宏焰等3人尚有買賣價金尾款未付清，而欲沒
收定金及終止買賣協議，核其行為性質，應僅有承認兩造間
系爭買賣契約二確實存在之意思，對於其自身所應負之系爭
土地所有權移轉登記義務，並未見其表示承認或同意履行，
自尚無法以此認定原告有為承認他造系爭請求權二存在之行
為。準此，被告主張原告上開行為係拋棄時效利益之默示意
思表示，並非有據。
㈢、在原告未履行系爭土地所有權移轉登記義務，或讓與系爭土
地永久使用權以前，被告可否主張同時履行抗辯，拒絕將系
爭抵押權一、二予以塗銷？
１、因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕
自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。所為同時
履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非
本於同一雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切關
係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之
給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之對價關係，
均不能發生同時履行之抗辯，最高法院84年度台上字第2773
號判決可資參照。又契約性質屬買賣契約者，謂當事人約定
一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，當事人之一
方所負之主要義務為交付標的物或為所有權移轉登記，使他
取得標的物所有權，他方所負之主要義務即為支付價金。
２、本件被告主張原告因系爭買賣契約一、二而負有將系爭土地
所有權移轉登記與買受人之義務，即便原告不為此移轉登記
行為，亦負有使買受人可永久使用系爭土地之義務等節，故
原告上開義務，係基於系爭買賣契約一、二而生，至為明確
。又原告主張被告負有將如附表編號一、二所示之抵押權予
以塗銷之義務此節，係以民法第767條、第880條規定為請
求權基礎，而非基於買賣契約而為請求。準此，兩造所負擔
之上開義務間，應非本於同一雙務契約或同一法律關係而發
生，堪以認定。縱令系爭抵押權一、二係為擔保原告履行其
本應負擔之土地所有權移轉登記義務，雙方債務在事實上有
密切關係，揆諸前開見解，仍無法認此2義務間有同時履行
抗辯之適用，故被告主張原告未履行系爭土地所有權移轉登
記義務，或讓與系爭土地永久使用權以前，被告可拒絕將系
爭抵押權一、二予以塗銷此節，於法並非有據。
㈣、復按抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵
押權消滅，民法第880條定有明文。本件系爭請求權一、二
之消滅時效於92年2月3日、92年4月22日已告完成，業如
前述，又被告並未於上開請求權時效完成後之5年間即97年
2月2日、97年4月21日前行使抵押權，此為兩造所不爭，
則系爭抵押權一、二於上開時點後即歸於消滅，原告之主張
，應屬可採。
五、綜上所述，系爭請求權一、二之消滅時效已完成，被告並未
於上開請求權時效完成5年內行使系爭抵押權一、二，被告
復未能舉證證明有何中斷時效或原告拋棄時效利益之事由存
在，且原告所負擔之系爭土地所有權移轉登記義務與被告所
負擔之抵押權塗銷義務間，並無同時履行抗辯之適用，從而
，原告依民法第767條、第880條規定，請求被告將如附表
編號一、二所示抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，
惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定
之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決
確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴
判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行
之宣告，故本件自無依民事訴訟法第389條第1項第3款之
規定職權宣告假執行之問題，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及攻擊防禦方法，核與
判決結果無影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。
中華民國101年12月26日
中壢簡易庭法官蔡牧容
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明
上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達
後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年12月28日
書記官林哲瑜
附表：（不動產抵押權標示明細表）
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│不動產所有權人：徐松珍│
│不動產地號：桃園縣楊梅市○○段○○○○○號│
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│編號│不動產抵押權標示明細│
├──┼───────────────────────┤
│1│權利種類：抵押權。│
││收件字號：92年楊地字第050030號。│
││登記日期：民國92年3月18日。│
││權利人：黃家文。│
││債權額比例：全部。│
││擔保債權總金額：新台幣（下同）20萬元。│
││存續期間：75年2月5日至77年2月4日。│
││清償日期：77年2月4日。│
││債務人及債務額比例：徐松珍。│
││設定權利範圍：8分之5。│
││設定義務人：徐松珍。│
├──┼───────────────────────┤
│2│權利種類：抵押權。│
││收件字號：76年楊地字第002053號。│
││登記日期：76年4月24日。│
││權利人：黃遠平。│
││債權額比例：全部。│
││擔保債權總金額：20萬元。│
││存續期間：76年4月23日至77年4月23日。│
││清償日期：77年4月23日。│
││債務人及債務額比例：徐松珍。│
││設定權利範圍：10000分之3175。│
││設定義務人：徐松珍。│
└──┴───────────────────────┘