裁判字號：最高法院110年台上字第3192號刑事判決
裁判日期：民國110年05月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第3192號上訴人臺灣高等檢察署檢察官謝志明被告林素虹上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年2月26日第二審判決（110年度上訴字第392號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度毒偵字第1863號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以公訴意旨略以：被告林素虹基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年12月17日22時35分許採尿前26小時內某時，施用第一級毒品海洛因1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條第1項之施用第一級毒品罪等語。惟經審理結果，以被告本次施用毒品犯行距最近
1次施用毒品經觀察勒戒及強制戒治執行完畢之95年7月10日，已逾3年，不符合「3年內再犯」之訴追條件，檢察官起訴程序違背規定，且無從補正，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知公訴不受理，已詳敘其論斷所憑之依據及理由。
三、檢察官上訴意旨略以：原判決未依109年1月15日修正公布，同年7月15日施行之毒品條例第35條之1規定，依職權對被告為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，逕諭知公訴不受理，有不適用法則之違法等語。
四、惟按：
㈠、毒品條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用同條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。又毒品條例第35條之1第2款規定，係仿87年5月20日修正施行之第35條所增訂，然斯時毒品條例對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途，與之後歷次修法已得為多元處遇，難以相提並論，適用上應與時俱進，且該條文第2款前段所稱「依修正後規定處理」，未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬之。準此，就本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，於程序經濟及被告利益間取得平衡，並參酌毒品條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次修正毒品條例第24條已擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當之多元處遇，法院自得斟酌個案情形，擇一適用。此為本院最近所持之見解。
㈡、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。所稱起訴之程序違背規定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。而毒品條例修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情形，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予裁定觀察、勒戒或起訴，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。
㈢、原判決認定被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，由同院裁定強制戒治，於95年5月2日停止戒治釋放出所，至95年7月10日戒治期滿執行完畢，由臺灣新北地方檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第306號不起訴處分確定等情，則被告於108年12月17日22時35分許採尿前26小時內某時，再為本次施用毒品海洛因犯行，距其最近1次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年，本件檢察官之起訴，因法律修正之情事變更，未及適用毒品條例第20條第3項、第24條等規定，仍依（修正前）毒品條例第23條第2項規定，提起公訴，致欠缺訴追條件，其起訴程序違背規定，且無從補正，第一審判決未及適用新法，仍為上訴人有罪之實體判決，尚有未當，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知公訴不受理，經核於法並無不合，無所指判決不適用法則之違法可言。依上說明，檢察官上訴意旨所執前詞，顯非合法上訴第三審之理由，應認其之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年5月12日
刑事第九庭審判長法官段景榕
法官鄧振球法官楊力進法官宋松璟法官汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年5月13日