裁判字號：最高法院100年台上字第4490號刑事判決
裁判日期：民國100年08月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四四九○號上訴人 簡金旺 原名 簡紀雄 .
胡玲玲 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年四月七日第二審判決（九十九年度上訴字第三三六五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第二０四０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人簡金旺共同販賣第二級毒品二罪【即原判決附表（下稱附表）一】之判決，改判仍論處簡金旺共同販賣第二級毒品二罪罪刑【各處有期徒刑七年二月，並為相關從刑之宣告。另關於簡金旺持有第一級毒品部分，另從程序上判決駁回，詳如後述。又原判決維持第一審諭知簡金旺無罪（即民國九十八年六月與胡玲玲共同販賣第二級毒品）部分，已經判決確定】；撤銷第一審關於論處上訴人胡玲玲共同販賣第二級毒品二罪（即附表一）之判決，改判仍論處胡玲玲共同販賣第二級毒品二罪【各處有期徒刑三年八月，並為相關從刑之宣告。另原判決維持第一審判決諭知胡玲玲無罪（即九十八年六月與簡金旺共同販賣第二級毒品）部分，另從程序上判決駁回，容後另述】罪刑（以上主刑部分，簡金旺定應執行之刑為有期徒刑九年；胡玲玲定應執行之刑為有期徒刑五年），已分別詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。
一、簡金旺上訴部分：
（一）共同販賣第二級毒品二罪（即附表一）部分：簡金旺之上訴意旨略稱：㈠共同被告胡玲玲之警詢筆錄係遭員警不正之誘導，不具證據能力。㈡證人 鄭仙梅 於警詢時酒醉意識不清，陳述並不完整，其警詢筆錄載稱鄭仙梅向簡金旺購買毒品云云，應無證據能力。㈢鄭仙梅於偵查中所為證言顯有不可信之情形，不得作為判決之證據。㈣鄭仙梅始終未提及向簡金旺購買毒品，至多僅係請簡金旺幫其「調」或「找某人拿」或合資購買而已，鄭仙梅交付胡玲玲新台幣（下同）一千元，係還前欠簡金旺之借款，絕非買賣毒品價款。㈤簡金旺於原審請求重新勘驗鄭仙梅警詢錄音並傳喚第一審勘驗警詢錄音時在場之人，原審完全未依法進行調查，顯有調查未盡之違誤等語。
惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定簡金旺有其事實欄所載共同販賣第二級毒品二罪犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。對於簡金旺否認上開犯罪所辯：伊未曾販賣安非他命予鄭仙梅，鄭仙梅曾打電話給伊（若未接電話即另請胡玲玲轉告），請幫忙「調」五百、一千元之安非他命，九十八年七月二十七日係藥頭「螃蟹」到伊住處，伊與鄭仙梅各付一千元，「螃蟹」分別交付等值之毒品後，即各自當場施用；同年九月十五日亦係「螃蟹」在伊家交付一千元毒品給鄭仙梅，但鄭仙梅這次並未付款，「螃蟹」乃託伊以後再幫忙收云云；認如何與事實不符而無可採，逐一加以指駁（見原判決正本第九至十五頁）；經核俱與卷內資料相符，其論斷於法亦無不合。復按：（一）原判決依憑證人即當時任職於桃園縣政府警察局桃園分局（下稱桃園警察分局）偵查隊警員 楊米豐 之證詞及第一審勘驗胡玲玲警詢錄音之勘驗筆錄等證據，於理由欄說明胡玲玲於九十八年九月十六日警詢時係採一問一答模式，警員詢問時，態度懇切，並無強暴、脅迫或不正誘導之情況，認胡玲玲當日警詢之供述係出於自由意志之陳述而有證據能力之理由（見原判決正本第二、三頁）；經核於證據法則並無違背。（二）原判決依憑證人即當時任職於桃園警察分局偵查隊警員 林嘉模 之證詞及第一審九十九年四月六日之勘驗筆錄等證據，於理由欄說明鄭仙梅於警詢時未酒醉，除錄音光碟內容小部分未收錄到其聲音，而與警詢筆錄記載內容不符外，其餘部分警詢筆錄之內容記載與錄音光碟中鄭仙梅所述均大致相同，記載並無錯誤，而警方在詢問鄭仙梅時，曾告知其訴訟法上應有之權利，鄭仙梅於接受詢問時，其回答有些許間斷及反覆，惟整體而言，鄭仙梅對於警方所詢問之問題均能清楚瞭解其意思後依照問題內容回答，難謂與鄭仙梅陳述時之真意不符，復以本案涉及攸關社會治安維護之公共利益，加以客觀權衡後，認上開不完整陳述違背法定程序之情節尚難謂重大，又鄭仙梅警詢時之陳述距離案發時間較近，記憶猶新，且較無時間或動機就所述為利害權衡，相較於其在第一審審理中翻異所述與警詢中不符之證詞，其警詢之證詞乃有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認有證據能力之理由（見原判決正本第
三、四頁）；經核於法亦無違誤。（三）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，但依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。依卷內資料，簡金旺於原審並未指出鄭仙梅於偵查中所為陳述有何「顯有不可信之情況」；則原判決依證人鄭仙梅之證詞及第一審九十九年五月七日勘驗筆錄等證據，於理由欄說明鄭仙梅於偵查中所為陳述具有證據能力並採為判決之證據（見原判決正本第四、五頁）；於法並無不合。（四）原判決依憑簡金旺於警詢、九十八年九月十六日偵查中之供述，鄭仙梅、胡玲玲於警詢、偵查中之證述及通訊監察譯文等各項證據資料，於理由欄詳敘簡金旺有原判決事實欄所載共同販賣第二級毒品二罪犯行之認定理由（見原判決正本第七至十五頁）；經核其採證認事亦無違背證據法則。（五）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言。本件第一審已勘驗過鄭仙梅警詢錄音，原審綜合卷內證據資料，認定簡金旺有原判決事實欄所載共同販賣第二級毒品二罪犯行明確，原審因而未再為無益之勘驗及傳喚調查，核無證據調查未盡之違法。上訴意旨㈠至㈤及其他上訴意旨所執，無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項暨與判決結果無影響之枝節，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認簡金旺此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
（二）簡金旺持有第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件簡金旺所犯持有第一級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十一條第一項論處罪刑。核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。簡金旺猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
二、胡玲玲上訴部分：
（一）共同販賣第二級毒品二罪（即附表一）部分：胡玲玲之上訴意旨略稱：㈠胡玲玲警詢所為供述，係受員警不正之誘導，應無證據能力。㈡胡玲玲為單純家庭主婦，僅於夫簡金旺不在家時，代為接聽電話，未有共同販賣毒品之行為；又鄭仙梅於第一審審理時證稱並未向簡金旺購買毒品，至多僅係與簡金旺合資購買，胡玲玲連鄭仙梅交付簡金旺一千元均不知係什麼錢，原判決遽認胡玲玲共同販賣毒品，顯屬違誤。㈢胡玲玲於原審請求重新勘驗鄭仙梅警詢錄音並傳喚第一審勘驗警詢錄音時在場之人，原審未再為勘驗，顯有調查未盡之違法等語。
惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定胡玲玲有其事實欄所載共同販賣第二級毒品二罪犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。對於胡玲玲否認上開犯罪所辯：她只是幫簡金旺接電話，沒有販賣毒品云云；認如何與事實不符而無可採，逐一加以指駁（見原判決正本第十一至十五頁）；經核俱與卷內資料相符，其論斷於法亦無不合。復按：（一）原判決依憑證人即當時任職於桃園警察分局偵查隊警員楊米豐之證詞及第一審勘驗胡玲玲警詢錄音之勘驗筆錄等證據，於理由欄說明胡玲玲於九十八年九月十六日警詢時係採一問一答模式，警員詢問時，態度懇切，並無強暴、脅迫或不正誘導之情況，認胡玲玲當日警詢之供述係出於自由意志之陳述而有證據能力之理由（見原判決正本第二、三頁）；經核於證據法則並無違背。（二）原判決依憑簡金旺於警詢、九十八年九月十六日偵查中之供述，鄭仙梅、胡玲玲於警詢、偵查中之證述及通訊監察譯文等各項證據資料，於理由欄詳敘胡玲玲有原判決事實欄所載共同販賣第二級毒品二罪犯行之認定理由（見原判決正本第七至十五頁）；經核其採證認事亦無違誤。（三）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言。本件第一審已勘驗過鄭仙梅警詢錄音，原審綜合卷內證據資料，已足認定胡玲玲有原判決事實欄所載共同販賣第二級毒品二罪犯行明確，原審因而未再為無益之勘驗及傳喚調查，核無證據調查未盡之違法。上訴意旨㈠至㈢及其他上訴意旨所執，無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項暨與判決結果無影響之枝節，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認胡玲玲此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
（二）無罪（即附表四）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。查胡玲玲不服原判決，於一００年四月十八日提起第三審上訴，其上訴狀未聲明僅對原判決關於其有罪（即附表一部分）提起上訴，應視為對原判決關於其無罪（即附表四）部分亦提起上訴。惟被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。本件胡玲玲被訴有附表四所載，與簡金旺共同販賣第二級毒品予鄭仙梅之犯行，共同涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品等罪嫌部分，另經原判決維持第一審諭知該部分無罪之判決，駁回檢察官就該部分在第二審之上訴。則胡玲玲對無罪部分上訴，顯係為自己不利益提起上訴，自為法所不許，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年八月十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月十五日
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