裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第138號刑事判決
裁判日期：民國105年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第138號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告朱桂良指定辯護人謝昌育律師被告張其昌選任辯護人 康進益 律師
康鈺靈 律師被告 曾婷玉 指定辯護人 蔡淑媛 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2541號、第5399號、第6025號），本院判決如下：
主文朱桂良犯如附表一所示之各罪，各處如附表一主文欄所示之刑（均含主刑及從刑）。應執行有期徒刑 陸年 ；扣案如附表二編號4、附表三編號12、13、15所示之物，均沒收之。未扣案之販賣毒品所得共新臺幣壹萬貳仟元及愷他命香菸壹支，均沒收之，新臺幣壹萬貳仟元部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；愷他命香菸壹支，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
張其昌犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年貳月；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬叁仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
曾婷玉犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年陸月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月；扣案如附表五編號2所示之物，均沒收之。應執行有期徒刑叁年拾月；扣案如附表五編號2所示之物，均沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、朱桂良明知甲 基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一各該編號所示之時間、地點，以附表一各該編號所示方式，各販賣第二級毒品甲基安非他命予 林妙蕙 1次、 羅進忠 3次、曾婷玉2次、 張家民 1次、 施秉言 2次，而分別牟取利潤（詳細交易情形詳如附表一所示）。
二、張其昌明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於104年11月27日18時58分15秒、19時18分4秒、19時34分49秒，陸續以其所有門號0000000000號行動電話與朱桂良所有之門號0000000000號行動電話聯絡後，於104年11月27日19時34分後之某時（起訴書記載為104年11月27日19時34分許），在張其昌位於高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號住處，以新臺幣（下同）17,000元代價，販賣50公克愷他命予朱桂良1次，嗣後再向朱桂良收取13,000元（其餘4,000元則互相抵銷債務），張其昌因而牟取利潤。
三、曾婷玉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，屬違禁物，亦明知甲基安非他命經行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，屬於藥事法所稱之禁藥，均未經許可，不得持有、販賣或轉讓，竟各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利；無償轉讓甲基安非他命之犯意，分別為下列之行為：
㈠於104年9月7日下午16時至17時間，在其位於高雄市○○區
○○路○○○巷○弄○○號住處，以500元之代價，販賣甲基安非他命予 謝濟安 1次，曾婷玉因而牟取利潤。
㈡於105年1月11日上午9時許，在 王玉茹 位於高雄市○○區○
○○路○○巷○○○號住處，將甲基安非他命置於所有玻璃球內，無償提供未達淨重10公克之禁藥甲基安非他命，供王玉茹施用1次。
四、 嗣經警 對朱桂良持用之門號0000000000號行動電話實行通訊監察，且於如附表二至五所示之搜索時間，持本院核發之搜索票或經曾婷玉同意搜索，前往如附表二至五所示之地點，實施搜索，當場扣得如附表二至五所示之物，其中如附表二編號4、附表三編號12、13所示之物，係朱桂良所有供販賣甲基安非他命所用之物；其中如附表三編號15所示之物，係朱桂良所有供預備販賣甲基安非他命所用之物；其中附表五編號2部分，係曾婷玉所有供轉讓禁藥所用之物，而分別查悉上情。
五、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告朱桂良、張其昌、曾婷玉及其等辯護人均同意有證據能力（詳本院訴卷二第62頁背面第10行至第26行），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告朱桂良、張其昌、曾婷玉均坦承其等犯行。經查：㈠被告朱桂良部分：
1.被告朱桂良於警詢、偵訊及本院審理時均坦承如附表一所示之販賣毒品犯行（詳偵卷二第50頁第12行以下、第51頁至第56頁倒數第4行、第72頁倒數第12行至倒數第9行、第72頁背面第4行以下、第73頁第1行、第7行至第13行、倒數第15行至倒數第8行、第73頁背面第1行至第6行、第17行至第18行；本院訴卷二第55頁第16行以下至第57頁倒數第5行），核與證人即購毒者林妙蕙、羅進忠、曾婷玉、張家民、施秉言於警詢、偵訊或審理時證述、陳述之情即大致相符（詳林妙蕙：偵卷一第114頁背面第9行至第15行、第115頁第16行至第19行，羅進忠：偵卷二第3頁第3行至第7行、第18行以下、第3頁背面至第5頁第5行；本院訴卷第46頁背面第3行至第5行，曾婷玉：偵卷三第9頁背面倒數第8行以下、第10頁第1行至第12行、第11頁倒數第10行以下、第11頁背面第1行至第3行、第38頁背面倒數第10行以下、第39頁第1行至第4行、倒數第15行以下影，張家民：偵卷一第139頁第1行至第3行、第17行至第25行、第30行以下、第139頁背面，施秉言：偵卷一第118頁背面倒數第1行、第119頁第1行至第2行、第6行至第7行、第12行以下、第119頁背面第1行至第120頁倒數第15行、第134頁背面第7行至第13行、第135頁第6行至第13行、第17行至第20行、第150頁背面第8行至第12行、第151頁背面第2行至第9行）。又如附表一編號6部分，被告朱桂良販賣甲基安非他命予證人曾婷玉時，係向證人曾婷玉收取價值約500元之愷他命香菸等情，業據被告朱桂良於警詢及本院審理中自陳在卷（詳偵卷二第72頁倒數第12行至倒數第10行；本院訴卷二第64頁倒數第10行至倒數第5行），核與證人曾婷玉於警詢、偵訊證述相符（詳偵卷三第10頁第5行至第8行、第39頁倒數第15行至倒數第13行），再者，觀之該次交易之通訊監察譯文，當時證人曾婷玉係向被告朱桂良傳送簡訊，簡訊內容為「我英文跟你交流」等語（詳本院訴卷一第195頁背面）。該譯文內容提及「交流」，適與以愷他命交易甲基安非他命之意思相符。堪認該次交易，證人曾婷玉應非向被告朱桂良購買1,000元之甲基安非他命，起訴書關於此部分之記載，應予更正。另如附表一編號4部分，被告朱桂良販賣甲基安非他命予證人曾婷玉後，係向證人曾婷玉收取價金1,000元，證人曾婷玉尚積欠500元等情，亦據被告朱桂良於本院審理中自陳在卷（詳本院訴卷二第64頁倒數第15行以下），核與證人曾婷玉於偵訊時證述相符（詳偵卷三第39頁倒數第11行以下）。且觀之該次交易之通訊監察譯文，當時被告朱桂良曾向證人曾婷玉表示：「沒有每次都這樣啊，哪有每次都這樣子的」等語（詳本院訴卷一第195頁）。亦與買賣雙方就買賣價金支付發生爭執時之對話內容相符。是起訴書就此部分漏未記載證人曾婷玉積欠500元之事實，應予補充。
2.復有證人曾婷玉持用門號0000000000號申登人查詢結果、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、通訊監察書、高雄市立凱旋醫院105年3月15日高市凱醫驗字第40006號濫用藥用成品檢驗鑑定書、通聯調閱查詢單附卷可稽（詳偵卷一第87頁至第88頁背面、第112頁、第130頁、第144頁；偵卷二第8頁背面至第9頁、第10頁背面至第11頁、第41頁背面第12行至倒數第5行、第63頁至第70頁；偵卷三第22頁、第23頁正、背面；本院訴卷一第170頁至第181頁、第189頁、第190頁背面、第191頁正、背面、第192頁背面、第193頁、第195頁正、背面、第198頁、第201頁；本院訴卷二第17頁、第18頁）。並有附表二編號4、附表三編號1
2、13、15所示之物扣案為證，足見被告朱桂良前開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
㈡被告張其昌部分：
1.被告張其昌於警詢、偵訊及本院審理時均坦承如事實二所示之販賣毒品犯行（詳偵卷二第82頁第8行以下、第83頁第3行至第8行影），核與證人即購毒者朱桂良於警詢、偵訊或審理時證述之情節大致相符（詳偵卷二第56頁倒數第2行以下至第57頁第9行、第71頁背面倒數第10行以下、第72頁第1行、第5行至第12行、第74頁倒數第13行以下；本院訴卷二第64頁倒數第4行以下、第64頁背面第1行至第7行）。
2.復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、通訊監察譯文、通訊監察書附卷可稽（詳偵卷二第83頁至第89頁、第92頁倒數第11行至倒數第9行、倒數第3行以下；本院訴卷二第170頁至第174頁、第185頁）。足見被告張其昌前開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
㈢被告曾婷玉部分：
1.被告曾婷玉於警詢、偵訊及本院審理時均坦承如事實欄三㈠、㈡所示之販賣毒品、轉讓禁藥犯行（詳偵卷二第113頁背面第10行至第23行、第121頁倒數第6行以下；偵卷三第36頁背面第1行至第9行、第12行至第14行、倒數第5行以下、第37頁第9行至第10行；本院訴卷二第64頁背面第8行至第19行），核與證人即購毒者謝濟安、證人即受轉讓者王玉茹於警詢、偵訊時證述之情節大致相符（詳謝濟安：偵卷二第103頁背面倒數第6行以下、第104頁第2行至第11行，王玉茹：
偵卷三第36頁背面倒數第13行至倒數第7行）。
2.復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、高雄市立凱旋醫院105年3月15日高市凱醫驗字第40006號濫用藥用成品檢驗鑑定書附卷可稽（詳偵卷三第16頁至第24頁；本院卷二第17頁、第18頁）。足見被告曾婷玉前開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
㈣按所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出
毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。是於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。復衡毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，為杜絕毒品犯罪，警察機關對於販賣毒品之犯罪行為，嚴加查緝，無形亦造成毒品不易取得且價格昂貴，絕無可能甘冒被查緝而遭重罪制裁之風險，毫無獲利而為販賣毒品之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品甲基安非他命、愷他命因係違法行為，非可公然為之，而亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院99年度台上字第1588號判決意旨參照）。換言之，互易為販賣類型之一。查證人曾婷玉於偵查中證稱：如附表一編號6所示，其係以價值約500元之愷他命香菸1支，向被告朱桂良換取價值約500元之甲基安非他命，已如前述，故被告朱桂良以甲基安非他命1 小包 作為愷他命香菸1支之對價，即屬「以毒易物」，雙方既有交易之對價關係，顯非轉讓甚明。再者，被告朱桂良與購毒者林妙蕙、羅進忠、張家民、施秉言等人；被告張其昌與購毒者朱桂良；被告曾婷玉與購毒者謝濟安，均非至親故交，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，交付甲基安非他命或愷他命，並收取價金。且被告朱桂良雖與購毒者曾婷玉係夫妻關係，但觀之前述如附表一編號4所示之交易，被告朱桂良僅因購毒者曾婷玉積欠價金，即起爭執。顯見被告朱桂良對於價金之支付，甚為在意，不因購毒者曾婷玉係其配偶，即有無償轉讓毒品之意。從而，被告朱桂良與附表一所示之各次購毒者；被告張其昌與購毒者朱桂良；被告曾婷玉與購毒者謝濟安之毒品交易，確均屬有償交易，應有從中賺取買賣價差以營利之意圖甚明。
㈤綜上所述，本案事證均已臻明確，被告朱桂良、張其昌、曾
婷玉上開販賣第二級毒品、販賣第三級毒品或無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命因屬安非他命類之藥品，迭經行政院衛生福
利部於69年12月8日、75年7月11日及79年10月9日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，核屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，且為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，故甲基安非他命，除法令另有規定外，不得販賣、轉讓至明。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」（嗣於104年12月2日修正，同年月4日施行。法定本刑已提高為10年以下有期徒刑，得併科1億元以下罰金），從而行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台上字第2786號判決、99年度台非字第217號判決意旨參照）。從而，行為人除轉讓之甲基安非他命達一定數量（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定：淨重10公克以上），或係成年人對未成年人為轉讓甲基安非他命行為，而應依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定論處外，其轉讓甲基安非他命行為，應依藥事法第83條第1項論處。經查，本案被告曾婷玉無償轉讓甲基安非他命予王玉茹之數量，依卷內證據尚無從認定被告曾婷玉轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克之數量，基於罪疑唯輕法則，自應認被告曾婷玉所轉讓之第二級毒品即禁藥甲基安非他命之數量，未達上揭加重處刑標準。再查，被告曾婷玉轉讓甲基安非他命與王玉茹時，王玉茹為成年人，有各該證人戶籍資料查詢結果各1紙在卷可證（詳偵卷一第54頁）。
據此，被告曾婷玉上揭轉讓甲基安非他命之行為，尚與毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之構成要件有間，參諸上開說明，被告曾婷玉轉讓甲基安非他命部分自應依藥事法第83條第1項論處。
㈡是如附表一部分，核被告朱桂良所為，均係犯毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。如事實欄二所示犯行，核被告張其昌所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。如事實欄三、㈠所示犯行，核被告曾婷玉所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如事實欄三、㈡所示犯行，核被告曾婷玉所為，另犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告朱桂良、曾婷玉持有第二級毒品甲基安非他命進而販賣（被告張其昌雖持有第三級毒品愷他命進而販賣，但該毒品並未扣案，並無證據證明該毒品純質淨重達20公克以上，故尚難認被告張其昌持有愷他命達純質淨重20公克以上，而有毒品危害防制條例第11條第3項之犯行），其等持有毒品之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告曾婷玉轉讓第二級毒品甲基安非他命予王玉茹前，持有第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為，其持有甲基安非他命行為與轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即被告曾婷玉持有禁藥並未構成犯罪。被告朱桂良所犯如附表一各編號所示之各罪，被告曾婷玉所犯如事實欄三㈠、㈡所示之各罪，均犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。而偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。經查被告朱桂良於警詢、偵訊中均曾坦承為附表一所示販賣第二級毒品犯行；被告張其昌於警詢、偵訊中均曾坦承為事實欄二所示販賣第三級毒品犯行；被告曾婷玉於偵訊時曾坦承為事實欄三、㈠所示販賣第二級毒品犯行。且該3人嗣於本院審理時亦均坦承犯行（出處均同前），自均符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，均應減輕其刑。又被告曾婷玉雖於偵查及審判中均自白轉讓甲基安非他命之犯行，然其等轉讓甲基安非他命犯行既已依藥事法論處，應本於法律整體適用不得割裂原則，尚無從另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，併此敘明（最高法院101年度台上字第4355號判決參照）。
㈣本院考量毒品戕害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更
應嚴加非難，所為實乃法所不容而應以予厲禁，本件被告朱桂良、張其昌、曾婷玉於本院審理時雖均坦承犯行，惟被告朱桂良、曾婷玉上開販賣第二級毒品，被告張其昌販賣第三級毒品之犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，販賣第二級毒品、第三級毒品等罪依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最輕法定本刑均為有期徒刑3年6月。另轉讓禁藥罪最輕法定本刑為有期徒刑2月。衡酌被告朱桂良、張其昌犯販賣毒品；被告曾婷玉犯販賣毒品、轉讓禁藥等罪行，既非迫於貧病飢寒，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境等，難認被告朱桂良、張其昌、曾婷玉有何可堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情，本院認被告朱桂良、張其昌、曾婷玉3人均無刑法第59條酌減其刑之適用。另被告朱桂良於偵查中固供出其販賣毒品來源為綽號「 富仔 」之不詳成年男子；被告張其昌於偵查中固供出其販賣毒品來源為綽號「小白」之不詳成年男子，然經本院詢問高雄市政府警察局新興分局結果，尚未因被告朱桂良、張其昌上開供述而查獲其他正犯或共犯（詳本院訴卷一第205頁），故被告朱桂良、張其昌尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用。
㈤爰審酌被告朱桂良、張其昌、曾婷玉均不思依循正軌，竟皆
無視政府反毒政策及宣導，而販賣第二級毒品、第三級毒品或轉讓禁藥甲基安非他命，行為均有可議。復審酌被告朱桂良、張其昌、曾婷玉等人，對於甲基安非他命或愷他命施用者提供來源，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應受有相當程度之刑事非難。並參以被告朱桂良各次販賣毒品之所得，被告曾婷玉販賣毒品予謝濟安之所得，金額均非甚高，被告張其昌販賣毒品之數量非微；被告朱桂良、張其昌、曾婷玉事後均已坦承犯行，犯後態度尚佳。及酌以其等犯罪手法尚屬平和、販賣毒品之動機無非係賺取金錢。暨其等學歷（被告朱桂良、張其昌均為高職肄業，被告曾婷玉為高中畢業）、生活狀況（被告朱桂良幫雙親經營夜市擺攤；張其昌未婚，月入約2萬多元；曾婷玉從事流水席端餐工作，收入不固定，與被告朱桂良育有4名子女，最大10歲，最小剛學講話）（詳本院訴卷二第64頁背面倒數第11行以下）等一切情狀，分別量處如主文欄及附表一主文欄所示之刑，併就被告朱桂良、曾婷玉部分，分別定應執行刑如主文第1項、第3項所示，以資懲儆。
三、沒收㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條至第9條、
第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收（最高法院101年度台上字第4621號判決意旨參照）。次按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之晶片卡，係由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所有人（最高法院102年度台上字第1286號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號4所示之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告朱桂良所有，業據被告朱桂良自陳在卷（詳偵卷二第71頁背面第9行）。且被告朱桂良所有之上揭門號行動電話業經本院核發通訊監察書，並有附表一所示與購毒者林妙蕙、羅進忠、曾婷玉、張家民、施秉言所有或所持用行動電話、市內電話聯繫購毒事宜之前開通訊監察譯文在卷可資佐證。應係被告朱桂良所有，用以聯繫如附表一各編號所示販賣第二級毒品事宜時所使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告朱桂良所犯如附表一各編號所示販賣第二級毒品罪刑項下，均予以宣告沒收。
㈡關於上揭供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，係
採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得為限，苟無所得或尚未取得者，或僅為販賣毒品所得之利益（如抵償債務），即無從為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知（最高法院99年度台上字第2934號、96年度台上字第2331號、89年度台上字第1244號判決意旨參照）。是被告朱桂良、張其昌、曾婷玉所為如附表一（不含編號4之積欠500元部分，證人曾婷玉所賒欠之價金即屬被告朱桂良尚未取得之販賣毒品價款，自不得逕予宣告沒收或抵償，應僅就附表一編號4被告朱桂良實際所得之1,000元，諭知沒收、抵償）、事實欄二或事實欄三、㈠所示犯行之價金、愷他命香菸1支所得，雖未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各罪項下，皆宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之或追徵其價額。另如事實欄二所示犯行，雖約定愷他命買賣價金為17,000元，但其中4,000元部分，係被告張其昌以抵償積欠朱桂良之債務作為價金，被告張其昌因此雖可獲得「抵銷所積欠債務」之利益，然終未因此實際得有財物，衡諸上述說明，亦不得就此部分犯罪所得利益宣告沒收。
㈢未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），
係被告張其昌之弟申辦供被告張其昌所用，係屬被告張其昌所有門號等情，業據被告張其昌供明在卷（詳偵卷二第81頁倒數第14行至倒數第9行、第91頁倒數第11行），且係供被告張其昌與購毒者朱桂良聯絡如事實欄二所示販賣毒品之聯絡工具，有前開通訊監察譯文附卷足憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，於如主文欄第2項所示之罪刑項下，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈣扣案如附表五編號2所示之物，係被告曾婷玉所有犯本件轉
讓禁藥所用之物，業據被告曾婷玉於偵訊時陳稱：扣案之甲基安非他命和玻璃球都是我所有，最後一次施用是在105年1月11日早上8、9時許，在王玉茹住處施用，我施用完拿到樓下交給王玉茹，我把玻璃球燒烤甲基安非他命交給王玉茹，是要給她施用，我沒有收錢的意思等語明確（詳偵卷三第36頁背面第1行至第14行、第37頁第1行、第2行），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，於如主文欄第3項所示之罪刑項下，宣告沒收之。至扣案附表五編號1所示之物，係被告曾婷玉轉讓禁藥甲基安非他命後所餘之物，並非轉讓禁藥所用之物；且該禁藥被查扣之時間距離販賣甲基安非他命予謝濟安之時間，已相隔4月，尚難認彼此互有關連，爰不宣告沒收銷燬之。
㈤扣案如附表二編號1、2，附表三編號1至11、14所示之物，
均係被告朱桂良施用毒品所用之物，業據被告朱桂良於警詢、偵查時陳稱：我有施用甲基安非他命、MDMA咖啡包及愷他命，我最後一次施用，是於105年1月11日13時許，在住處施用毒品咖啡包MDMA、甲基安非他命及愷他命；扣案毒品係用剩下的等語（詳偵卷二第49頁第10行至第19行、第91頁背面第9行），均核與本件販賣甲基安非他命犯行無關，爰均不宣告沒收或沒收銷燬之。另附表二編號3、5、6所示之物，核與被告朱桂良本件販賣甲基安非他命犯行無關，且卷內缺乏積極事證足以證明前揭扣案之物品係被告朱桂良本案販賣毒品犯行所用，均毋庸宣告沒收。至扣案如附表三編號12、
13、15所示之物，因被告朱桂良自陳為其所有（詳偵卷二第91頁背面第9行），且販賣甲基安非他命，通常須使用分裝勺將毒品置於包裝袋內，再以電子磅秤秤重，是如附表三編號12、13、15所示之物，應係被告朱桂良所有供販賣（編號
12、13）、預備販賣（編號15）甲基安非他命所用之物，應分依毒品危害防制條例第19條第1項前段、刑法第38條第1項第2款，均宣告沒收之。
㈥扣案如附表四編號1、2所示之物，均係被告張其昌施用毒品
所用之物，業據被告張其昌於警詢時陳稱：扣案之吸食器（含甲基安非他命殘渣）1組是吸食安非他命用的、殘留愷他命瓶1瓶是裝愷他命用的，我有施用甲基安非他命及愷他命，最近一次施用甲基安非他命是在10天前，愷他命則在3至4天前施用，均在我住處施用等語明確（詳偵卷二第80頁第14行至第18行、第81頁第2行至第3行），均核與本件販賣愷他命犯行無關，爰均不宣告沒收之。至附表四編號3所示之物，核與被告張其昌本件販賣愷他命犯行無關，且卷內缺乏積極事證足以證明前揭扣案之物品係被告張其昌本案販賣毒品犯行所用，毋庸宣告沒收。
四、退併辦：臺灣高雄地方法院檢察署10年度偵字第6025號併辦意旨書於105年5月6日送至本院時，本案被告朱桂良、張其昌、曾婷玉部分於105年5月4日已辯論終結，該部分犯罪事實無從併予審理，應退由檢察官另行偵處。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳昇峰到庭執行職務。
中華民國105年5月27日
刑事第十九庭審判長法官方百正
法官蕭筠蓉法官吳俐臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年5月27日
書記官邱慧柔附表一┌─┬─────┬─────┬─────┬──────┬─────┬─────┐│編│購毒或受轉│交易毒品日│交易毒品地│毒品種類│交易聯絡方│主文欄││號│讓者│期/時間│點│數量/價額（│式│││││││新臺幣）│││├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│1│林妙蕙│104年11月1│高雄市苓雅│第二級毒品甲│林妙蕙於10│朱桂良販賣││││6日17時○○○區○○路附│基安非他命1│4年11月16│第二級毒品││││59秒後之某│近│小包、2,000│日17時1分4│，處有期徒││││時（起訴書││元│2秒、17時2│刑叁年捌月││││記載為17時│││分59秒，陸│。扣案如附││││2分許）│││續以其所有│表二編號4│││││││門號098685│、附表三編│││││││3118號行動│號12、13、│││││││電話與朱桂│15所示之物│││││││良所有之門│，均沒收之│││││││號00000000│。未扣案販│││││││48號行動電│賣毒品所得│││││││話聯絡後，│新臺幣貳仟│││││││於左列時間│元沒收，如│││││││、地點，以│全部或一部│││││││2,000元向│不能沒收時│││││││朱桂良購得│，以其財產│││││││第二級毒品│抵償之。│││││││甲基安非他││││││││命1包，朱││││││││桂良因而牟││││││││取利潤。││├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│2│羅進忠│104年11月2│高雄市 楠梓 │第二級毒品甲│羅進忠於10│朱桂良販賣││││3日19時○○○區○○路98│基安非他命1│4年11月23│第二級毒品││││分45秒後之│0號 玉山 銀│小包、1,500│日19時24分│，處有期徒││││某時（起訴│行對面保養│元│6秒、19時3│刑叁年柒月││││書記載為19│廠（起訴書││4分50秒、1│。扣案如附││││時24分許）│記載為玉山││9時38分45│表二編號4│││││銀行前）││秒，陸續以│、附表三編│││││││其所有門號│號12、13、│││││││0000000000│15所示之物│││││││號行動電話│，均沒收之│││││││與朱桂良所│。未扣案販│││││││有之門號09│賣毒品所得│││││││00000000號│新臺幣壹仟│││││││行動電話聯│伍佰元沒收│││││││絡後，於左│，如全部或│││││││列時間、地│一部不能沒│││││││點，以1,50│收時，以其│││││││0元向朱桂│財產抵償之│││││││良購得第二│。│││││││級毒品甲基││││││││安非他命1││││││││包，朱桂良││││││││因而牟取利││││││││潤。││├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│3│羅進忠│104年11月2│高雄市楠梓│第二級毒品甲│羅進忠於10│朱桂良販賣││││4日18時○○○區○○街50│基安非他命1│4年11月24│第二級毒品││││分39秒後之│號翰林書城│小包、1,500│日18時9分5│，處有期徒││││某時（起訴│前│元│1秒、18時2│刑叁年柒月││││書記載為18│││7分39秒，│。扣案如附││││時09分許）│││陸續以其所│表二編號4│││││││有門號0903│、附表三編│││││││360507號行│號12、13、│││││││動電話與朱│15所示之物│││││││桂良所有之│，均沒收之│││││││門號090919│。未扣案販│││││││1948號行動│賣毒品所得│││││││電話聯絡後│新臺幣壹仟│││││││，於左列時│伍佰元沒收│││││││間、地點，│，如全部或│││││││以1,500元│一部不能沒│││││││向朱桂良購│收時，以其│││││││得第二級毒│財產抵償之│││││││品甲基安非│。│││││││他命1包，││││││││朱桂良因而││││││││牟取利潤。││├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│4│曾婷玉│104年11月3│高雄市楠梓│第二級毒品甲│曾婷玉於10│朱桂良販賣││││0日20時59│區火車站前│基安非他命1│4年11月30│第二級毒品││││分39秒後之│麥當勞│小包、1,500│日20時22分│，處有期徒││││某時（起訴││元（其中500│1秒、20時5│刑叁年柒月││││書記載為20││元目前尚未付│6分25秒、2│。扣案如附││││時22分許）││清）│0時59分39│表二編號4│││││││秒，陸續以│、附表三編│││││││其所有門號│號12、13、│││││││0000000000│15所示之物│││││││號行動電話│，均沒收之│││││││與朱桂良所│。未扣案販│││││││有之門號09│賣毒品所得│││││││00000000號│新臺幣壹仟│││││││行動電話聯│元沒收，如│││││││絡後，於左│全部或一部│││││││列時間、地│不能沒收時│││││││點，以1,50│，以其財產│││││││0元向朱桂│抵償之。│││││││良購得第二││││││││級毒品甲基││││││││安非他命1││││││││包，並當場││││││││先交付1,00││││││││0元予朱桂││││││││良，餘500││││││││元尚未交付││││││││，朱桂良因││││││││而牟取利潤││││││││。││├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│5│羅進忠│104年12月2│高雄市楠梓│第二級毒品甲│羅進忠於10│朱桂良販賣││││日凌晨2○○○區○○○街│基安非他命1│4年12月2日│第二級毒品││││1分43秒後│元帥府附近│小包、2,500│凌晨2時10│，處有期徒││││之某時（起│（起訴書記│元│分19秒、2│刑叁年捌月││││訴書記載為│載為右昌街││時18分5秒│。扣案如附││││凌晨2時45│50號翰林書││、2時20分3│表二編號4││││分許）│城前）││8秒、2時34│、附表三編│││││││分34秒、2│號12、13、│││││││時45分9秒│15所示之物│││││││、2時47分1│，均沒收之│││││││9秒、2時51│。未扣案販│││││││分43秒，陸│賣毒品所得│││││││續以其所有│新臺幣貳仟│││││││門號090336│伍佰元沒收│││││││0507號行動│，如全部或│││││││電話與朱桂│一部不能沒│││││││良所有之門│收時，以其│││││││號00000000│財產抵償之│││││││48號行動電│。│││││││話聯絡後，││││││││於左列時間││││││││、地點，以││││││││2,500元向││││││││朱桂良購得││││││││第二級毒品││││││││甲基安非他││││││││命1包，朱││││││││桂良因而牟││││││││取利潤。││├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│6│曾婷玉│104年12月3│高雄市楠梓│第二級毒品甲│曾婷玉於10│朱桂良販賣││││日17時5○○○區○○路小│基安非他命│4年12月3日│第二級毒品││││40秒後之某│北百貨前│1小包、價值│17時59分40│，處有期徒││││時（起訴書││約500元之愷│，以其所有│刑叁年陸月││││載為17時59││他命香菸1支│門號097929│。扣案如附││││分許）││（起訴書誤載│1357號行動│表二編號4││││││為1,000元）│電話，發送│、附表三編│││││││簡訊至朱桂│號12、13、│││││││良所有之門│15所示之物│││││││號00000000│，均沒收之│││││││48號行動電│。未扣案之│││││││話聯絡後，│販賣毒品所│││││││於左列時間│得即價值新│││││││、地點，以│臺幣伍佰元│││││││價值約500│之愷他命香│││││││元之愷他命│菸壹支沒收│││││││香菸1支，│，如全部或│││││││向朱桂良購│一部不能沒│││││││得第二級毒│收時，追徵│││││││品甲基安非│其價額。│││││││他命1包，││││││││朱桂良因而││││││││牟取利潤。││├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│7│張家民│104年12月4│張家民位於│第二級毒品甲│張家民於10│朱桂良販賣││││日17時0分4│高雄市楠梓│基安非他命1│4年12月4日│第二級毒品││││7秒後○○○區○○街14│小包、1,500│16時46分17│，處有期徒││││時（起訴書│3巷18號住│元│秒、16時46│刑叁年柒月││││記載為16時│處前││分40秒、17│。扣案如附││││46分許）│││時0分47秒│表二編號4│││││││，陸續以市│、附表三編│││││││內電話07-3│號12、13、│││││││604659號與│15所示之物│││││││朱桂良所有│，均沒收之│││││││之門號0909│。未扣案販│││││││191948號行│賣毒品所得│││││││動電話聯絡│新臺幣壹仟│││││││後，於左列│伍佰元沒收│││││││時間、地點│，如全部或│││││││，以1,500│一部不能沒│││││││元向朱桂良│收時，以其│││││││購得第二級│財產抵償之│││││││毒品甲基安│。│││││││非他命1包││││││││，朱桂良因││││││││而牟取利潤││││││││。││├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│8│施秉言│104年12月8│高雄市楠梓│第二級毒品甲│施秉言於10│朱桂良販賣││││日中午1○○○區○○路35│基安非他命1│4年12月8日│第二級毒品││││28分31秒後│3號千葉火│小包、1,000│中午12時28│，處有期徒││││之某時（起│鍋對面的全│元│分31秒，以│刑叁年柒月││││訴書記載為│家超商（起││其所有門號│。扣案如附││││12時28分許│訴書誤載為││0000000000│表二編號4││││）│高雄市楠梓││號行動電話│、附表三編││○○○區○○路35││與朱桂良所│號12、13、│││││3號千葉火││有之門號09│15所示之物│││││鍋附近）││00000000號│，均沒收之│││││││行動電話聯│。未扣案販│││││││絡後，於左│賣毒品所得│││││││列時間、地│新臺幣壹仟│││││││點，以1,00│元沒收，如│││││││0元向朱桂│全部或一部│││││││良購得第二│不能沒收時│││││││級毒品甲基│，以其財產│││││││安非他命1│抵償之。│││││││包，朱桂良││││││││因而牟取利││││││││潤。││├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│9│施秉言│104年12月1│高雄市楠梓│第二級毒品甲│施秉言於10│朱桂良販賣││││0日19時○○○區○○路30│基安非他命1│4年12月10│第二級毒品││││分59秒後之│1號高雄市│小包、1,000│日19時3分9│，處有期徒││││某時（起訴│高雄地區農│元│秒、19時29│刑叁年柒月││││書記載為19│會前││分57秒、19│。扣案如附││││時44分許）│││時30分26秒│表二編號4│││││││、19時34分│、附表三編│││││││59秒、19時│號12、13、│││││││44分59秒，│15所示之物│││││││陸續以其所│，均沒收之│││││││有門號0925│。未扣案販│││││││516130號行│賣毒品所得│││││││動電話與朱│新臺幣壹仟│││││││桂良所有之│元沒收，如│││││││門號090919│全部或一部│││││││1948號行動│不能沒收時│││││││電話聯絡後│，以其財產│││││││，於左列時│抵償之。│││││││間、地點，││││││││以1,000元││││││││向朱桂良購││││││││得第二級毒││││││││品甲基安非││││││││他命1包，││││││││朱桂良因而││││││││牟取利潤。││└─┴─────┴─────┴─────┴──────┴─────┴─────┘附表二（被告朱桂良部分。搜索時間：105年1月11日13時50分；地點：被告朱桂良位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號居所1樓）┌──┬──────────────────────────────┐│編號│物品│├──┼──────────────────────────────┤│1│甲基安非他命1包（毛重1.87公克）│├──┼──────────────────────────────┤│2│甲基安非他命吸食器1支│├──┼──────────────────────────────┤│3│行動電話1支（門號0000000000號）│├──┼──────────────────────────────┤│4│行動電話1支（門號0000000000號，手機序號：000000000000000號）│├──┼──────────────────────────────┤│5│行動電話1支（門號0000000000號）│├──┼──────────────────────────────┤│6│台灣之星SIM卡1張（序號000000000號）│└──┴──────────────────────────────┘附表三[被告朱桂良部分。搜索時間：105年1月11日14時5分；地點：被告朱桂良位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號8樓之13（B913室）居所]┌──┬──────────────────────┐│編號│物品│├──┼──────────────────────┤│1│甲基安非他命1包（毛重3.82公克）│├──┼──────────────────────┤│2│甲基安非他命1包（毛重1.97公克）│├──┼──────────────────────┤│3│甲基安非他命1包（毛重3.77公克）│├──┼──────────────────────┤│4│甲基安非他命1包（毛重1.97公克）│├──┼──────────────────────┤│5│甲基安非他命1包（毛重0.61公克）│├──┼──────────────────────┤│6│甲基安非他命1包（毛重0.55公克）│├──┼──────────────────────┤│7│甲基安非他命1包（毛重0.74公克）│├──┼──────────────────────┤│8│甲基安非他命1包（毛重0.63公克）│├──┼──────────────────────┤│9│毒品咖啡包3包（毛重15公克）│├──┼──────────────────────┤│10│甲基安非他命1包（毛重1.95公克）│├──┼──────────────────────┤│11│甲基安非他命吸食器1組│├──┼──────────────────────┤│12│電子磅秤1台│├──┼──────────────────────┤│13│甲基安非他命分裝匙2支│├──┼──────────────────────┤│14│甲基安非他命吸食器（玻璃球）4支│├──┼──────────────────────┤│15│分裝袋1盒│└──┴──────────────────────┘附表四（被告張其昌部分。搜索時間：105年1月11日13時20分；地點：高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號）┌──┬────────────────────┐│編號│物品│├──┼────────────────────┤│1│自製甲基安非他命吸食器（含殘渣1組）│├──┼────────────────────┤│2│殘留愷他命瓶1瓶│├──┼────────────────────┤│3│HTC牌行動電話1支（序號000000000000000）│└──┴────────────────────┘附表五（被告曾婷玉部分。搜索時間：150年1月11日16時；地點：高雄市○○區○○○路○○巷○○○號）┌──┬────────────────────┐│編號│物品│├──┼────────────────────┤│1│甲基安非他命（毛重0.91公克）1包│├──┼────────────────────┤│2│玻璃球4支│└──┴────────────────────┘論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。