裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第1720號刑事判決
裁判日期：民國92年08月29日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第一七二０號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 翁方彬 律師右上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第一七九一號，中華民國九十二年三月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵緝字第六一０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年陸月。扣案之水果刀壹把沒收。
事實
一、乙○○與 魏禎佑 （原名 魏國為 ，民國八十九年十二月一日更名為魏禎佑，業於九十一年二月一日死亡，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同年七月二十五日以九十一年度毒偵緝字第三四五號、第三四六號處分不起訴在案）二人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十年十月二十日凌晨一時三十二分許（起訴書誤書為一時四十分許）酒後未達心神喪失或精神耗弱之程度，由魏禎佑（身穿黑白相間Ｔ恤）攜帶其所有之水果刀一把（含刀柄全長十九點五公分，刀刃長十公分），並騎乘車號000000號重型機車後載乙○○（身穿黑色休閒Ｔ恤），至臺北縣板橋市○○路○○巷○號「萊爾富便利商店」，嗣於九十年十月二十日凌晨一時三十二分十八秒，由乙○○先行進入該便利商店，取出香煙要求於櫃檯之店員甲○為其點煙，繼走向貨架區佯裝選購商品，魏禎佑隨之將其所有之水果刀一把藏於右側褲袋內進入該店，亦要求於櫃檯之店員甲○為其點煙後，旋即走入貨架區佯裝購物；嗣魏禎佑手拿牛奶、麵包等商品至櫃檯佯裝要店員甲○為其結帳之際，乙○○旋於同（二十）日凌晨一時三十三分三十三秒自店內貨架上取水果刀一把進入櫃檯後方，以左手推向店員甲○，右手持水果刀喝令甲○打開收銀機，以此強暴、脅迫方式致店員甲○不能抗拒，甲○被迫只得將櫃檯右側收銀機打開，同（二十）日凌晨一時三十三分五十六秒魏禎佑亦進入櫃檯與乙○○共同動手強取收銀機內款項（含一百元紙鈔與硬幣連同後述強取之款項共計新台幣約一千六百元）；迨於同（二十）日凌晨一時三十四分，乙○○突然持水果刀刺甲○左腹部一刀，以此強暴方式，致甲○因此受有左腰（腹部）刺傷約六公分併脾臟損傷之傷害（傷害部分未經告訴），魏禎佑則於同（二十）日凌晨一時三十四分五秒走出櫃檯；嗣於同（二十）日凌晨一時三十四分○八秒至十七秒，乙○○復持前開水果刀喝令因被刺傷坐於櫃檯地上之甲○再行打開放置於櫃檯左側之另一台收銀機，以上開強暴、脅迫方式接續強取該收銀機內之款項（含一百元紙鈔與硬幣連同前述強取之款項共計新台幣約一千六百元）與儲值卡十張；嗣魏禎佑復於同（二十）日凌晨一時三十四分十八秒又進入櫃檯，並於同（二十）日凌晨一時三十四分二十五秒，由乙○○將強取之款項共計新台幣一千六百元與儲值卡十張交予魏禎佑；隨後魏禎佑走出櫃檯，並於同（二十）日凌晨一時三十四分三十四秒至四十秒間，在櫃檯前方順手拿起櫃檯上之商品丟擲在櫃檯內之店員甲○（未成傷）後，隨即離開該商店；乙○○則走出櫃檯，於同（二十）日凌晨一時三十四分三十五秒，立於櫃檯外以三字經辱罵店員甲○（公然侮辱部份未據被害人甲○告訴），隨後於同日凌晨一時三十四分三十八秒離開櫃檯，於同日凌晨一時三十四分四十一秒再至櫃檯前方商品架強取七星牌香煙二條；並於同（二十）日凌晨一時三十四分四十五秒走出該超商門口後離開。隨後即由魏禎佑騎乘機車附載乙○○共同前往附近之「國光公園」分贓；嗣經警依該便利商店監視錄影器拍得之畫面尋線追緝，乙○○、魏禎佑始分別於同年十月二十一日及二十五日向警方投案，經警扣得魏禎佑所有供犯強盜罪所用之水果刀一把，乙○○強盜時在上開商店內取得之水果刀一把事發後則已遭其丟棄。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭共同強盜事實，已據被告乙○○於本院調查與審理時分別供稱：「（原判決事實）沒有意見，原判決事實都對。」、「過程都對。」、「其他沒有證據要調查。」各等語明確在卷（本院卷第二○頁至第二一頁、四七頁；三六頁）；辯護人於本院調查時亦陳稱：「本件事實部分已經很明確」、「（尚有何證據請求調查？）沒有。」等語在卷（本院卷第二二頁、三六頁）；核與共犯魏禎佑於警詢時供承與被告乙○○於前開時地共同強盜被害人甲○所任職之前開「萊爾富便利商店」財物之情節大致相符（見臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第四二四九號偵查卷第四頁至第八頁），而被告乙○○於警詢時亦供承在該便利商店內取水果刀一把刀刺傷被害人甲○之事實等情在卷（同上第四二四九號偵查卷第十一頁）；並經被害人甲○於警詢與原審調查時證稱被強盜之情節大致相符（同上第四二四九號偵查卷第十三頁至第十四頁；原審卷第三二頁至第三三頁）。。
二、查被告乙○○於九十年十月二十日凌晨一時三十二分十八秒，先行進入上開「萊爾富便利商店」，隨後取出香煙要求於櫃檯之店員甲○為其點煙，繼走向貨架區佯裝選購商品，共犯魏禎佑隨之將其所有之水果刀一把藏於右側褲袋內，旋於同
（二十）日凌晨一時三十二分三十七秒進入該便利商店，亦要求於櫃檯之店員甲○為其點煙後，旋即走入貨架區佯裝購物；嗣魏禎佑手拿牛奶、麵包等商品至櫃檯佯裝要店員甲○為其結帳之際，被告乙○○繼於同（二十）日凌晨一時三十三分三十三秒自店內貨架上取水果刀一把進入櫃檯後方，以左手推向店員甲○，右手持水果刀喝令甲○打開收銀機，以此強暴、脅迫方式致店員甲○不能抗拒，甲○被迫只得將櫃檯右側收銀機打開；同（二十）日凌晨一時三十三分五十六秒魏禎佑亦進入櫃檯與乙○○共同動手強取收銀機內款項（含一百元紙鈔與硬幣連同後述強取之款項共計新台幣約一千六百元）；迨於同（二十）日凌晨一時三十四分，被告乙○○突然持水果刀刺甲○左腹部一刀，以此強暴方式，致甲○因此受有左腰（腹部）刺傷約六公分併脾臟損傷之傷害（傷害部分未經告訴），魏禎佑則於同（二十）日凌晨一時三十四分五秒走出櫃檯；嗣於同（二十）日凌晨一時三十四分○八秒至十七秒，被告乙○○復持前開水果刀喝令因被刺傷坐於櫃檯地上之甲○再行打開放置於櫃檯左側之另一台收銀機，以上開強暴、脅迫方式接續強取該收銀機內之款項（含一百元紙鈔與硬幣連同前述強取之款項共計新台幣約一千六百元）與儲值卡十張；嗣魏禎佑復於同（二十）日凌晨一時三十四分十八秒又進入櫃檯，並於同（二十）日凌晨一時三十四分二十五秒，由被告乙○○將強取之款項共計約新台幣一千六百元與儲值卡十張交予魏禎佑；隨後魏禎佑走出櫃檯，並於同（二十）日凌晨一時三十四分三十四秒至四十秒間，則在櫃檯前方順手拿起櫃檯上之商品丟擲在櫃檯內之店員甲○（未成傷）後，隨即離開該商店；被告乙○○則走出櫃檯，於同（二十）日凌晨一時三十四分三十五秒，立於櫃檯外以三字經辱罵店員甲○（公然侮辱部份未據被害人甲○告訴），嗣於同日凌晨一時三十四分三十八秒離開櫃檯，同日凌晨一時三十四分四十一秒再至櫃檯前方商品架強取七星牌香煙二條；並於同（二十）日凌晨一時三十四分四十五秒走出該超商門口後離開等與共犯魏禎佑各持水果刀所犯如事實欄所述強盜被害人甲○所任職之前開「萊爾富便利商店」財物之情節內容，業據本院於調查時當庭播放案發當日「萊爾富便利商店」內監視錄影帶，以慢動作停格播放之畫面逐一勘驗明確，且製有勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第三四頁至第三五頁）；原審雖亦經勘驗上開錄影帶，製有勘驗筆錄在卷足憑（原審卷第五八頁）；惟原審勘驗內容未就前開錄影帶畫面之時點與犯案情節逐一載明，自應以本院之勘驗筆錄記載為較精確，併此敘明。此外，復有前揭案發當日之監視錄影帶一捲及翻拍自上開錄影帶畫面之照片二十八張附於偵查卷足憑（同上開第四二四九號偵查卷第十五頁至第二十一頁）及由魏禎佑簽名捺印之水果刀一把扣案可證，而該水果刀上有共犯魏禎佑之簽名捺印；含刀柄全長十九點五公分，刀刃長十公分等情，亦經本院於審理時勘驗明確，並記明筆錄在卷（本院卷第四九頁）。
三、再被害人甲○因遭被告乙○○持水果刀刺及左腰（腹）部，受有左腰（腹部）穿刺傷約六公分併脾臟損傷之傷害，復有臺北縣立板橋醫院九十一年七月二十九日，北縣板醫歷字第二六四二號函附甲○之病歷資料影本一份在卷足憑（臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵緝字第六一０號偵查卷第二一頁至第四九頁）；由此可見，被告乙○○除有持上開水果刀對於被害人甲○施加脅迫外，復另有以前揭水果刀刺及被害人甲○左腰（腹）部，致被害人甲○受有左腰（腹部）穿刺傷約六公分併脾臟損傷之傷害而對於被害人甲○施加強暴之犯行至明。雖被告乙○○於警詢時雖陳稱，共犯魏禎佑衝進櫃檯內拿起一支螺絲起子云云；惟共犯魏禎佑於警詢時則供稱其當時係持水果刀（同上第四二四九號偵查卷第十頁、十一頁；第四頁、五頁）；且被告乙○○於原審調查時，亦供稱經扣案之水果刀是魏禎佑所有（原審卷第六三頁）；而且前開扣案之水果刀一把確有魏禎佑之簽名捺印等情，亦經本院於審理時勘驗明確，亦如前述，自應認定共犯魏禎佑係攜帶其所有之水果刀一把，而非螺絲起子一支。又被告乙○○與共犯魏禎佑共同於前開便利商店強盜之財物為一百元紙鈔與硬幣共計約新台幣一千六百元與儲值卡十張及七星牌香煙二條各等情，已據被害人甲○於警詢與原審調查時供明在卷（同上第四二四九號偵查卷第一四頁、原審卷第三二頁、三三頁）；復據被告乙○○於本院審理時供承，其當時於前開便利商店強盜取得財物為現款一千六百元與儲值卡十張等語在卷（本院卷第五○頁）。又被告乙○○於本院審理時雖否認其有強盜取得前開七星牌香煙二條云云（本院卷第五○頁）。惟查被告乙○○於離去該便利商店前，確有至櫃檯前方商品架強取七星牌香煙二條，此亦經原審勘驗錄影帶明確，製有勘驗筆錄在卷足稽（原審卷第五八頁背面）；上開錄影帶畫面有顯示被告乙○○於同（二十）日凌晨一時三十四分四十一秒再至櫃檯前方商品架強取七星牌香煙二條等情，復經本院再行勘驗上開錄影帶無訛，有本院前揭勘驗筆錄在卷足稽（本院卷第三五頁）；可見被告乙○○辯稱其並未強盜取得前揭七星牌香煙二條云云，無非卸責之詞，自無足取。又被告乙○○與共犯魏禎佑及被害人甲○分別於警詢時及偵查中及原審所言雖與上開錄影帶所呈現畫面之過程情節有部分出入，當以勘驗錄影帶所呈現之上開勘驗內容所記載之客觀情狀為準，併此敘明。
四、按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響，最高法院三十年臺上字第三０二三號著有判例可參。本案被告乙○○與共犯魏禎佑共同基於意圖為自己不法之所有，由被告乙○○持便利商店內取得之水果刀一把威果刀一把威逼店員甲○打開收銀機，共犯魏禎佑亦另持一把其所有之水果刀，被告乙○○甚至以水果刀將店員甲○刺傷，當時情狀顯然已使店員甲○達於不能抗拒之狀態，而任由被告等強取店內財物，被告等所為顯然已由低度之脅迫行為進入高度之強暴行為階段，而達於使用強暴手段使被害人不能抗拒強取前揭便利商店財物之程度至明。被告乙○○以其已經喝醉酒，業已迷迷糊糊；辯護人亦辯稱，被告當時於進入便利商店時身體搖晃，顯然當時被告有喝酒之情況，應有精神耗弱之現象云云。惟查，由上開監視錄影帶勘驗結果，被告乙○○於進入上開便利商店門口時，身體雖然有搖晃，惟還是知道要店員幫被告乙○○點煙，惟被告乙○○隨後又進入該便利商店選購物品；隨後共犯魏禎佑又進入該便利商店要店員甲○幫其點煙，被告乙○○於點煙完畢後，又進入該便利商店內選購物品。且被告乙○○於其強盜過程中與共犯魏禎佑均口齒清晰，意識清楚，動作迅速敏捷，顯然並無酒醉現象。由此可見，被告乙○○與其辯護人前開所辯，顯係事後卸責之詞，顯不足採。本件事證明確，被告乙○○與共犯魏禎佑分持水果刀強盜之事證明確，其犯行應堪認定。
五、按被告乙○○於行為後，懲治盜匪條例已於九十一年一月三十日廢止，刑法第三百三十條亦同時修正公布為「犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑」，該刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪之法定本刑，於修正後較諸懲治盜匪條例第五條第一項第一款之無期徒刑或七年以上有期徒刑規定之行度為輕。被告所犯之上開刑法第三百三十條第一項加重強盜罪，依行為時有效之懲治盜匪條例及刑法同有處罰規定，惟因懲治盜匪條例為刑法之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則而適用該條例，然該條例廢止後，自應回歸適用刑法之相關規定。又懲治盜匪條例之廢止與刑法第三百三十條第一項之修正係同時公布，因之修正前刑法第三百三十條第一項並非中間法，即不生比較適用中間法之問題。本案就被告乙○○所犯之罪而言，懲治盜匪條例雖曰廢止，惟因廢止前後均有刑罰規定，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而非犯罪後之法律已廢止其刑罰。依刑法第二條第一項之規定，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例第五條第一項第一款與裁判時修正後之刑法第三百三十條第一項加重強盜罪比較適用（最高法院九十一年度臺上字第三０七二號判決參照）。查被告乙○○持有前開便利商店之水果刀一把及共犯魏禎佑攜帶其所有扣案之上揭水果刀一把（含刀柄全長十九點五公分，刀刃長十公分），在客觀上足以對於人之身體、生命構成威脅而有高度危險性，故為兇器之一種。被告乙○○攜帶上開水果刀一把而犯有前揭強盜犯行，而有前揭刑法第三百二十一條第一項第三款之情形；是以本案依前開新舊法比較適用從新從輕之結果，核被告乙○○所為，係犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器加重強盜罪；被告乙○○於如事實欄所述之時地自店內貨架上取水果刀一把進入櫃檯後方，以左手推向店員甲○，右手持水果刀喝令甲○打開收銀機，以此強暴、脅迫方式致店員甲○不能抗拒，嗣與共犯魏禎佑共同動手強取收銀機內款項；又告乙○○於同（二十）日凌晨一時三十四分許，突然持水果刀刺甲○左腹部一刀，以此強暴方式，致甲○因此受有左腰（腹部）刺傷約六公分併脾臟損傷之傷害（傷害部分未經告訴），嗣於同（二十）日凌晨一時三十四分○八秒至十七秒，被告乙○○復持前開水果刀喝令因被刺傷坐於櫃檯地上之甲○再行打開放置於櫃檯左側之另一台收銀機，以上開強暴、脅迫方式接續強取該收銀機內之款項（含一百元紙鈔與硬幣連同前述強取之款項共計新台幣約一千六百元）與儲值卡十張各等情，已如上述。是被告乙○○所為前揭實施強盜階段之脅迫低度輕行為各為上開實施強盜強暴之高度實害行為所吸收，而僅論以強暴之高度實害行為；被告以單一加重強盜之犯意，接續實施前開加重強盜罪犯行，應僅論以一個單一加重強盜罪，併予敘明。又被告乙○○與共犯魏禎佑間，互有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。公訴人起訴書犯罪事實僅論及被告乙○○持便利商店內水果刀一把強取該店內之現款新台幣一千六百元，似將被告乙○○所持商店內取得之水果刀與本案扣案由魏禎佑所持有之另一把水果刀誤為同一把，尚有誤會；另起訴書犯罪事實亦未論及被告乙○○與魏禎佑二人，除共同強盜上開現款外，尚另強盜前揭便利商店內之儲值卡十張與七星牌香煙二條等商品，亦有疏漏，合併敘明。
六、對於被告上訴與原審判決之判斷：本件被告乙○○共犯上開刑法第三百三十條第一項之共同加重強盜罪犯行，事證明確，已如前述。被告以原審判刑太重為由，提起上訴。按本件被告所犯前開刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，該罪之法定最輕本刑為七年以上有期徒刑。何況刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，業已斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，又未明顯違背正義，自難指為違法。故被告以原審判刑太重為由提起上訴云云，自不足取。惟查：㈠、本件被告乙○○與共犯魏禎佑共犯如事實欄所述之強盜情節，業經本院於調查時當庭播放案發當日「萊爾富便利商店」內監視錄影帶，並以慢動作停格播放之畫面逐一勘驗明確，且製有勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第三四頁至第三五頁），已如前述。原判決於事實欄就被告乙○○旋於同（二十）日凌晨一時三十三分三十三秒自店內貨架上取水果刀一把進入櫃檯後方，以左手推向店員甲○，右手持水果刀喝令甲○打開收銀機，以此強暴、脅迫方式致店員甲○不能抗拒，甲○被迫只得將櫃檯右側收銀機打開，同（二十）日凌晨一時三十三分五十六秒魏禎佑亦進入櫃檯與乙○○共同動手強取收銀機內款項（含一百元紙鈔與硬幣連同後述強取之款項共計新幣約一千六百元）等情節，漏未載明清楚，而與實情不符。㈡、同（二十）日凌晨一時三十四分○八秒至十七秒，被告乙○○復持前開水果刀先對甲○刺傷後，再喝令因被刺傷坐於櫃檯地上之甲○再行打開放置於櫃檯左側之另一台收銀機，以上開強暴、脅迫方式接續強取該收銀機內之款項（含一百元紙鈔與硬幣連同前述強取之款項共計新台幣約一千六百元）與儲值卡十張等事實，原判決事實欄未予載明，反而記載「魏禎佑則趁機強取櫃檯上所置儲值卡、香煙商品後走出櫃檯」等情，均與本院前揭勘驗筆錄記載不符。㈢、被告乙○○於同（二十）日凌晨一時三十四分二十五秒，將強取之款項共計新台幣一千六百元與儲值卡十張交予魏禎佑；隨後魏禎佑走出櫃檯等情，原判決事實欄亦未記明清楚，顯與前開勘驗筆錄所載內容不符。㈣、被告乙○○嗣於同（二十）日凌晨一時三十四分三十八秒離開櫃檯，同日凌晨一時三十四分四十一秒再至櫃檯前方商品架強取七星牌香煙二條；並於同（二十）日凌晨一時三十四分四十五秒走出該超商門口後離開等情，原判決事實欄未將強盜香煙之數量記載清楚，而與勘驗結果及被害人甲○於警詢陳稱被強盜七星牌香煙二條之實際損害情節不合。㈤、原判決雖認定本件被告所為，係犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器加重強盜罪，惟本罪係屬於借罪立法中叢借式立法之一種，與單借式立法有別，故而於實際裁判時，仍須援引被借罪之刑法第三百二十八條第一項之強盜罪法條，資為本判決論科之依據，原判決論結欄漏未援引前開刑法第三百二十八條第一項之強盜罪法條，尚有未妥。㈥、被告乙○○於本案發生後，已於九十二年五月二十二日與被害人甲○達成和解，賠償被害人甲○之精神損害並賠償上開便利商店之財產損害等情，有雙方簽名之和解書一紙在卷足憑（本院卷第五六頁），原審未及審酌，容有未洽。原判決既有上開可議之處，顯屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○與魏禎佑於夜間持刀以暴力強盜超商財物，並將店員刺傷，嚴重危害社會治安，其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、與犯罪後已與被害人甲○達成和解及被告於犯後已坦承犯行，態度良好，已有悔意等一切情狀，改判處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
七、扣案之前開水果刀一把（含刀柄全長十九點五公分，刀刃長十公分），係共犯魏禎佑所有供與被告乙○○犯本件加重強盜罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。另被告乙○○強盜時所持之另一把水果刀，雖係其共同犯罪所用之物，但係從前開便利商店內取得，既非違禁物，亦非被告所有之物，且業經被告丟棄，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二條第一項前段、第三百三十條第一項、第三百二十八條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十九日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官宋祺法官陳坤地右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國九十二年十一月三日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十八條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。
刑法第三百三十條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。