裁判字號：臺灣高等法院96年抗字第1239號民事裁定
裁判日期：民國96年09月05日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定96年度抗字第1239號抗告人大溪育樂股份有限公司法定代理人乙○○代理人 黃瑞明 律師
范纈齡 律師 張炳煌 律師抗告人因與相對人甲○○間定暫時狀態之處分事件，對於中華民國96年6月23日臺灣桃園地方法院96年度裁全字第4340號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人在原法院之聲請駁回。
聲請及抗告費用均由相對人負擔。
理由
一、本件相對人（即債權人）於原法院聲請意旨略以：第三人鴻禧育樂股份有限公司（下稱鴻禧育樂公司）原經營「鴻禧大溪高爾夫球場」，嗣與抗告人（即債務人）訂立協議書，將該球場之營業權概括讓與抗告人。而鴻禧育樂公司曾就該球場發行高爾夫球證，購買球證者為其會員，可以進場擊球及使用相關設施，會員除繳交入會費外，尚須提供保證金新台幣（下同）400萬元，球證可轉讓，如退會繳回球證，保證金得退還。茲伊前已向鴻禧育樂公司購買球證，且抗告人已概括繼受該公司營業權，伊自有使用該球場之權利，詎抗告人否認伊有該球場之會員資格，並拒絕伊進入該球場行使權利，為防止發生重大之損害或避免急迫危險，乃陳明供擔保補釋明之不足，聲請定暫時狀態之處分等語。
二、原裁定准相對人以40萬元或彰化商業銀行信義分行一年期無記名可轉讓定期存單為債務人供擔保後，得對抗告人行使如原裁定附件所示之會員證會員權利，抗告人應同意、容忍相對人進入大溪高爾夫球場擊球及使用相關設施。
三、抗告意旨略以：伊公司並未概括承受鴻禧育樂公司之營業，相對人非伊公司之會員。且相對人就本件定暫時狀態之處分之請求及原因（即定暫時狀態之必要性）未盡釋明之責，原法院遽以裁定准許相對人之聲請，已有不當。況原法院為該裁定前，未給予伊陳述意見之機會，亦與民事訴訟法第538條第4項規定相違，爰請求廢棄原裁定，並駁回相對人在原法院之聲請等語。
四、按於爭執之法律關係，為防止重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請定暫時狀態之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限；法院為第1項裁定前，應使兩造當事人有陳述之機會。但法院認為不適當者，不在此限。又聲請定暫時狀態假處分之原因，應予釋明，但得以供擔保代之，民事訴訟法第538條第1、2、4項、第538條之4、第533條、第526條第2項分別定有明文。所謂爭執之法律關係有定暫時狀態之必要者，係指因防止發生重大之損害，或避免急迫之危險，或有其他相類之情形，有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要而言。此必要之情事即為假處分之原因，應由聲請假處分之人，提出相當證據以釋明之，倘不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要，尚不能因其陳明願供擔保，即認足以補釋明之欠缺，而應為定暫狀態之處分（最高法院94年度台抗字第18號、第660號裁判參照）。另依同法第284條規定：「釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。但不能即時調查者，不在此限」。準此，當事人於釋明其事實上之主張時，應同時提出可供法院得隨時進行調查之證據，如未同時提出，法院亦無限期命其補正之必要（最高法院75年度台抗字第453號裁定意旨參照）。
五、原裁定准相對人之聲請，無非係以：相對人主張之前開事實，已據提出會員證、高爾夫球開放使用證、協議書、行政院體育委員會93年6月14日體委設字第0930010800號函、大溪高爾夫俱樂部簡章、會員證書、買賣合約書、相對人函等為證（見原法院卷4-20頁），其請求及假處分之原因雖未能盡足釋明之責，然相對人既陳明願供擔以代釋明，是其釋明之欠缺，擔保足以補之，相對人之聲請，自應准許等詞，為其判斷之基礎。惟查，定暫時狀態之處分，往往係預為實現本案請求之內容，對當事人之權益影響甚鉅，為期法院能正確判斷有無處分之必要，法院為裁定前，應使兩造當事人有陳述意見之機會（民事訴訟法第538條第4項立法理由參照），是原法院為裁定前，未予抗告人表示意見之機會，已有未妥。又相對人提出之上開證據，充其量僅得認其已就「請求之原因」，即兩造間有爭執之法律關係為必要之釋明，就「定暫時狀態之原因」，即相對人有何重大損害、急迫危險或其他相類情形，相對人僅泛稱「惟在訴訟前相對人（即抗告人）拒絕，致聲請人（即相對人）迄未能進入球場行使會員權利」、「因抗告人否准阻止相對人行使權利……有重大影響」等語，有相對人於原法院之聲請狀及本院之答辯狀附卷可參，對於抗告人阻其進入球場行使會員權利，將致相對人遭受如何之「重大損害」、有無因此而有「急迫危險」、或尚有何其他相類之准其進入球場行使權利之必要情事等項，並未提出可及時調查之證據以供法院審酌，且未陳明有何因果關係存在，自難認其就「定暫時狀態之原因」部分已盡釋明之責，自不得以其願供擔保而補其不足。是原裁定准許相對人之聲請，尚嫌速斷，究有未合。抗告人執前開意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。至原裁定另引民事訴訟法第532條假處分之規定，作為其裁判依據，與相對人於原法院提出本件聲請所主張之法律上依據不符，亦有可議，併此指明。爰裁定如主文。
中華民國96年9月5日
民事第十六庭
審判長法官沈方維
法官呂淑玲法官王淇梓正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國96年9月5日
書記官吳碧玲