臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第802號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第802號刑事判決

裁判日期：民國100年05月26日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第802號上訴人即被告 洪毅傑 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1641號，中華民國100年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第8887號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪毅傑犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一所示改造槍枝壹支、附表編號二①所示之制式子彈壹顆及附表編號三①所示之非制式子彈壹顆均沒收。
事實
一、洪毅傑明知未經中央主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟於99年7月間某日，在不詳地點，向男子ＯＯＯ（姓名年籍詳本院密封卷）購入可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之口徑9mm制式子彈3顆及具有殺傷力由金屬彈殼組合直徑9.0正負0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈2顆，並將上開槍、彈置放於所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車上，而未經許可持有之。 嗣洪毅傑 於99年9月23日凌晨0時40分許，駕駛上開車輛停放於彰化縣○村鄉村○村○○○路○○號前時，因另案違反毒品危害防治條例案件通緝為警緝獲，並當場在車內扣得洪毅傑所有之如附表所示之物，而查悉上情。洪毅傑再於警詢供述係向男子ＯＯＯ購得本案槍、彈，而經警員查獲ＯＯＯ涉嫌製造槍枝犯行。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（參考法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函意旨，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件扣案槍枝、子彈，係由彰化縣警察局員林分局依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，所為之書面鑑定報告即內政部警政署刑事警察局99年10月18日刑鑑字第0990136797號鑑定書，自屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。
㈡扣案之槍枝、子彈，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據
資料，性質上屬物證而非供述證據，並無傳聞法則之適用，且該等扣案物係經員警合法執行搜索程序所扣得，且與本案具有關聯性，自有證據能力。
二、上訴人即被告洪毅傑經合法傳喚未到庭，惟被告持有上開槍、彈經警查獲之事實，業據被告於原審坦承不諱，核與其於警詢、偵訊供承主要情節相符，而扣案如附表編號一、二及編號三①所示之槍枝及子彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，認送驗槍枝1支（槍枝管制編號0000000000號），係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈2顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力；子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局99年10月18日刑鑑字第0000000000鑑定書暨槍彈鑑定照片共計10張附卷可稽（偵卷第27頁至第28頁反面），足認被告之自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、被告於警詢固曾稱其係於99年7月25日，在臺中市○○路流動市場，向綽號「 阿明 」者購得本案槍、彈云云，然經警突破被告心防後，已經被告坦承並非在流動市場購得本案槍、彈，事實上係向男子ＯＯＯ（姓名年籍詳本院密封卷）購得改造手槍1支及子彈6顆，嗣經警向臺灣彰化地方法院申請搜索票後，到ＯＯＯ住處搜索，因而查獲改造槍枝工具一批及槍管、子彈等證物，ＯＯＯ改造槍枝線索確實係被告洪毅傑提供無訛，有彰化縣警察局員林分局函及函附報告書，暨查獲現場、改造工具、子彈照片等附本院密封卷可參（員林分局函及函附報告書固屬被告以外之於審判外之陳述，然本案當事人及辯護人對此函及報告書之證據能力迄本院辯論終結前並未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5之規定，應認上開員林分局函及函附報告書均具有證據能力），雖被告向警員所述向ＯＯＯ購買槍、彈一節與其於99年9月23日警詢初訊所述在臺中市○○路流動市場向「阿明」購得云云不符，然販賣槍枝子彈係違法行為，國人盡知，是買賣雙方勢必儘量隱晦其行為，不致公然為之，以被告於99年9月23日警詢所述伊在公開市場，短短三言兩語即購得本案具殺傷力之槍枝及制式子彈等情，顯與事理有悖，而警員在ＯＯＯ住處搜索，亦確搜得大批改造工具、槍枝零件及子彈等確切事證，是本院認應以被告所述伊向ＯＯＯ購得本案槍、彈之情始符真實，從而本案應符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源，因而查獲」之情形。
四、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例固於100年1月5日經總統以華總一義字第09900358611號令修正公布第8、20條條文，而自100年1月8日施行，然槍砲彈藥刀械管製條例係上開修正僅係增列第8條第6項關於「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」之規定，及增列第20條第4項關於「於中華民國九十年十一月十四日本條例修正施行前，原住民單純僅犯未經許可製造、運輸、持有及相互間販賣、轉讓、出租、出借或寄藏自製之獵槍、魚槍之罪，受判處有期徒刑以上之刑確定者，仍得申請自製獵槍、魚槍。」之規定，就同條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪並未修正，自不生比較新舊法問題。
五、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項未經許可，持有具有殺傷力之子彈罪。被告以一行為持有具有殺傷力之改造手槍及子彈5顆，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪斷處。又按非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（參考最高法院92年度台上字第2121號判決意旨）。本件被告雖持有具有殺傷力之子彈5顆，惟依前開判決意旨，應僅成立單純一未經許可持有具有殺傷力之子彈罪，而不以其所持有之子彈數量而成立數罪，併予敘明。再本件扣案如附表編號二、三所示之子彈共6顆，經送鑑定結果，認附表編號二所示之制式子彈3顆及編號三①所示之非制式子彈2顆均具有殺傷力，而如附表編號三②所示之非制式子彈1顆則不具有殺傷力等情，有上開刑事警察局99年10月18日刑鑑字第0990136797號鑑定書在卷可稽（偵卷第27頁），是公訴人認被告持有具有殺傷力之非制式子彈6顆（起訴書犯罪事實欄一、第12行記載具有殺傷力之子彈6顆），容有未洽，被告持有如附表編號三②所示不具殺傷力之非制式子彈1顆，應不成立犯罪，惟公訴意旨認此部分既與上開論罪科刑之部分，有裁判上一罪之關係，本審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。被告犯本條例之罪於偵查中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源，因而查獲，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕之。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然未認被告符合上述槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕規定，尚非妥適，而原審判決既有如上瑕疵，既經被告提起上訴，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告持有上開槍枝、子彈，對於社會治安及民眾起居安危造成潛在威脅程度，惟查無證據證明被告業已持之另犯他罪，並考量被告犯罪之動機、智識程度、生活狀況、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。又公訴人雖請求判處被告有期徒刑3年6月，併科罰金8萬元，惟本院審酌被告供出槍、彈來源因查獲，符合減免規定之情，認公訴人之求刑尚屬過重，併此指明。
六、扣案如附表編號一所示改造槍枝1支（含彈匣1個）、如附表編號二①所示之制式子彈1顆及附表編號三①所示之非制式子彈1顆，分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所定，未經許可，不得持有之違禁物，爰均依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至如附表編號二①、附表編號二②及附表編號三①所示之子彈各1顆（共3顆），業經鑑定單位鑑驗試射擊發，有上開內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書在卷可資為憑，均已失其子彈之結構及性能，堪認業已耗損而無殺傷力，非屬違禁物，核無沒收之必要；另扣案如附表編號三②所示之非制式子彈1顆原不具殺傷力，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
七、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。經查，被告前於91年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以92年度易字第1264號判處有期徒刑10月確定，經送監執行，於94年2月5日縮短刑期執行完畢（第1案）；又被告另於92年間因贓物案件，經臺灣臺中地方法院以92年度中簡字第2121號判決判處有期徒刑3月確定（第2案）；再於93年間因贓物案件，經臺灣臺中地方法院以93年度沙簡字第388號判決判處有期徒刑6月確定（第3案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。觀諸前開臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載，第2案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發93年度執緝字第415號指揮書，刑期起算日期為94年2月6日，執行期滿日為94年5月5日，而第3案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發93年度執字第8335號指揮書，刑期起算日期為94年5月6日，執行期滿日為94年11月5日，然第2案、第3案經被告於93年11月25日易科罰金執行完畢，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官註銷上開93年度執緝字第415號、93年度執字第8335號指揮書等情，有臺灣臺中地方法院檢察署93年11月25日罰字第93006302號、00000000號自行收納款項統一收據2張、臺灣臺中地方法院檢察署中檢守執度93執緝415、93執8335字第87000號函在原審卷可稽，則臺灣高等法院被告前案紀錄表記載第1案至第3案接續執行至94年11月5日乙節，顯然有誤。被告上開第2案、第3案既於93年11月25日易科罰金執行完畢，而第
1案係經送監執行，並於94年2月5日縮短刑期執行完畢，則被告顯係於有期徒刑執行完畢5年後之99年7月25日始為本件犯行，核與刑法第47條第1項累犯之規定不符，公訴人認本案應有刑法第47條第1項之適用，應有誤會，附此敘明。
八、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國100年5月26日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王鏗普法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳宗玲中華民國100年5月26日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表┌──┬─────────────────┬────────────────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼─────────────────┼────────────────┤│一│可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝壹支│係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製│││（槍枝管制編號：0000000000號，含彈│造，換裝土造金屬槍管而成之改造槍│││匣壹個）│枝，擊發功能正常，可供擊發適用子││││彈使用，認具殺傷力。│├──┼─────────────────┼────────────────┤│二│制式子彈叁顆│①貳顆，認均係口徑9mm之制式子彈││││，採樣1顆試射，可擊發，認具殺││││傷力（其中1顆業經鑑驗試射而耗││││盡，僅餘彈殼）。│││├────────────────┤│││②壹顆，認係口徑9mm之制式子彈，││││彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發││││，認具殺傷力（業經鑑驗試射而耗││││盡，僅餘彈殼）。│├──┼─────────────────┼────────────────┤│三│非制式子彈叁顆│①貳顆：認均係非制式子彈，由金屬││││彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈││││頭而成，採樣1顆試射，可擊發，││││認具殺傷力（其中1顆業經鑑驗試││││射而耗盡，僅餘彈殼）。│││├────────────────┤│││②壹顆，認係非制式子彈，由金屬彈││││殼組合直徑9.0mm金屬彈殼而成，││││經試射，雖可擊發，惟發射動能不││││足，認不具殺傷力（業經鑑驗試射││││而耗盡，僅餘彈殼）。│└──┴─────────────────┴────────────────┘